Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Execução Penal: EP XXXXX-76.2016.8.26.0509 SP XXXXX-76.2016.8.26.0509 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2017.0000388634

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Execução Penal nº XXXXX-76.2016.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado PEDRO HENRIQUE ANTUNES CASSIANO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao agravo para cassar a r. decisão de fls. 41/42, restabelecendo o regime fechado ao sentenciado PEDRO HENRIQUE ANTUNES CASSIANO. Determinaram em consequência, que nova decisão seja proferida pela origem, nos termos da presente fundamentação. Comunique-se. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERNANDO SIMÃO (Presidente) e REINALDO CINTRA.

São Paulo, 31 de maio de 2017.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

VOTO nº 6146

Agravo em Execução nº XXXXX-76.2016.8.26.0509

Comarca : Araçatuba

Agravante : Ministério Público

Agravado : PEDRO HENRIQUE ANTUNES CASSIANO

Agravo em execução Progressão de regime Recurso ministerial postulando a cassação da decisão que deferiu o benefício executório Delito de “tráfico privilegiado” e equiparação aos crimes hediondos Entendimento do STF, lançado no julgamento do HC 118.533/MS, que não possui efeito vinculante Decisão judicial que se revela ilegal, por negar vigência ao art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 e violar o art. 66, I, da LEP Sentenciado que não preencheu o requisito objetivo atinente ao benefício executório de progressão ao regime intermediário Regime fechado restabelecido Recurso provido.

Inconformado com a decisão proferida às fls. 41/42 pelo i. Juízo de Direito do DEECRIM da 2ª RAJ Araçatuba, por meio da qual foi deferido o pedido de progressão ao regime semiaberto a favor do sentenciado supramencionado, contra ela se insurgiu o i. Promotor de Justiça oficiante à fl. 1, arrazoando o agravo às fls. 2/11.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Alega o i. Promotor de Justiça oficiante, em suma, que PEDRO condenado por violação ao art. 33, § 4º, cc. 35, caput e 40, VI, da Lei nº 11.343/06 , foi indevidamente beneficiado, segundo seu entendimento, com progressão ao regime semiaberto, sem possuir o requisito objetivo para tanto.

Afirmar o recorrente que o d. Magistrado das Execuções teria afastado o caráter hediondo por equiparação do crime de tráfico pelo qual PEDRO foi definitivamente condenado, considerando, como fundamento, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 118.533/MS.

Diante dessa circunstância, postula a cassação da r. decisão de fls. 40/42, a fim de que seja restabelecido o regime fechado do sentenciado, até que este alcance o lapso necessário para obter a progressão prisional que lhe fora outorgada na origem.

O agravo tramitou regularmente, tendo sido contra-arrazoado às fls. 46/57. À fl. 59 superou-se a fase de reexame, com a ratificação da decisão hostilizada.

A Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

O agravo comporta provimento.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

PEDRO desconta pena privativa de liberdade, com término previsto para 16.2.2022, fruto de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, na forma privilegiada, e por associação ao tráfico.

Postulou, perante a Vara das Execuções, o benefício consistente em progressão de regime.

Ao julgar o pleito, o d. Magistrado de Primeiro Grau deliberou nos seguintes termos (fls. 40/42):

“(...) Inicialmente, respeitada a manifestação ministerial, revendo entendimento anterior,

passei a adotar o quanto decidido pelo STF no julgamento do HC 118.533/MS, ou seja, que o fato

típico conhecido por tráfico privilegiado possui natureza de crime comum. Portanto, escorreito o

cálculo de páginas 108/110, o qual HOMOLOGO para que produza os efeitos legais. (...)”.

Insurge-se o d. Representante do Ministério Público, postulando a cassação do referido decisório, já que o tráfico privilegiado, segundo seu entendimento, equipara-se ao crime hediondo, em que pese a r. decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 118.533/MS, cujo teor não teria efeito vinculante.

Preservado o entendimento do d. Juízo das Execuções, razão assiste ao Ministério Público.

Com efeito, respeitado o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal 1 , acerca de não se revestir o chamado tráfico privilegiado do caráter de hediondez (por equiparação) o qual certamente há de produzir efeito moderador às decisões dos Tribunais 1 Ao julgar o HC nº 118.533, na sessão realizada em 23.06.2016, o STF assentou o seguinte entendimento: “(...) 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (...)” (Rel. Min. Carmen Lúcia).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

inferiores e juízes de todo o país , a ausência de eficácia vinculante

2

da decisão na qual foi anunciado impede que se lhe confira potestade

revogatória no tocante às leis incidentes na espécie, mormente

àquelas cuja literalidade dispensa qualquer exegese para a plena

compreensão e aplicação.

Esse tema já foi enfrentado, recentemente, por esta Corte

Paulista, em diversos julgados, prevalecendo o entendimento, data

venia, de que a decisão emanada da Corte Suprema, proferida em

sede de controle difuso, não possui efeitos vinculante e erga omnes,

prevalecendo o caráter hediondo do crime de tráfico privilegiado.

Confira-se:

“(...) Conquanto louvável a preocupação do Juízo monocrático em afinar o

entendimento jurídico aplicado às orientações emanadas da Corte Máxima, valorizando a

segurança jurídica, o precedente invocado na decisão vale dizer, o HC 118.533/MS não possui

qualquer efeito vinculante, como bem se reconheceu na decisão atacada, perfazendo efeitos

'inter partes'. Portanto, embora tenha lastreado, aqui, a homologação dos cálculos com base na

fração reduzida própria dos crimes comuns, prospera o recurso ministerial, porquanto o tráfico de

drogas ostenta caráter de crime equiparado a hediondo, haja vista a absoluta ausência de

'descrimen', seja na norma constitucional, emanada do Poder Constituinte Originário (artigo 5º,

inciso XLIII, da CR/88), seja na legislação ordinária daquela derivada (conforme se infere do

artigo 44 da Lei nº 11.343/06). Vislumbra-se tecnicamente, para além da contumélia social na

matéria, a aplicação da cardinal regra hermenêutica que deve orientar a atuação judicial, a saber,

ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (“onde a lei não faz distinção, tampouco

devemos nós fazê-la”), sob pena de ofensa transversa à cláusula pétrea da separação de

poderes (artigo 60, § 4º, inciso III, da CR/88). Ademais, a mera referência a singular precedente

não perfaz justificativa técnica legítima para se afastarem as normas jurídicas aplicáveis ao caso

concreto, porquanto até mesmo das Cortes Superiores se observam posicionamentos

francamente contrários ao adotado na origem. (...) Não se ignora, por certo, as condições

atualmente aflitivas da massa carcerária. Contudo, fatores sociais desse quilate, conquanto de

interesse público indiscutível, não conferem aval ao Poder Judiciário para, por caminhos

transversos e ao arrepio do corpo normativo aplicável à espécie, conferirem aos casos

semelhantes ao presente, um tratamento mais abrandado que o autorizado em lei, olvidando-se

que, do ponto de vista sociológico, é o enredamento do traficante “eventual” que assegura a

impunidade dos maiores subvencionadores do espúrio mercadejo, em detrimento da saúde

pública e de outros dos mais relevantes valores jurídico-sociais. (...)” (TJSP Agravo em

Execução nº XXXXX-48.2016.8.26.0509 8ª Câm. Criminal Rel. ALCIDES MALOSSI JUNIOR

j. 26.01.2017).

“(...) É que o delito previsto no artigo 33, caput, c.c. o § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve

continuar sendo considerado crime equiparado a hediondo, uma vez que a causa especial de

diminuição de pena prevista em dito parágrafo não altera a tipificação insculpida no caput do

referido artigo. Não se desconhece, é bem verdade, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça,

em sede de recurso repetitivo, na Petição nº 11.796/DF, assentou o entendimento de que o

tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é crime equiparado a hediondo, restando

2

Decisão essa que sequer foi tomada pela maioria dos membros da Suprema Corte.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

cancelado, assim, o enunciado 512 da Súmula daquela Corte, corroborada, pois, a decisão

proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 118.533/MS.

Entrementes, apesar da seriedade e da fundamentação exemplar lançada nos aludidos restos,

não estou convencido, ao menos até este instante, da sua correção, valendo observar que se

trata de decisões desprovidas de efeito vinculante, as quais não têm o condão, portanto, de

produzir efeitos obrigatórios em feitos similares. Assim, o lapso temporal a ser aplicado para fins

de progressão de regime, no tocante ao delito de tráfico, ainda que privilegiado, será de 2/5, no

caso de primário, e 3/5, no caso de reincidente, requisito objetivo estatuído na Lei 11.464/07,

bem como a fração de 2/3 para a benesse do livramento condicional (...).” (TJSP Agravo em

Execução Penal nº XXXXX-49.2016.8.26.0509 Rel. Designado Edison Brandão 4ª Câm. Dir.

Crim.; j. 11/04/2017)

De se anotar, inclusive, que até mesmo esta egrégia 7ª Câmara

Criminal, ao julgar habeas corpus relatado por este Desembargador,

deliberou, por votação unânime, quanto aos efeitos não vinculantes do

entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

Habeas Corpus Pleito de reforma da sentença condenatória proferida por Magistrado

investido de jurisdição Instrução deficiente do feito Sentença que foi objeto de recurso por

parte da Defesa Questão afeta ao recurso próprio, a teor do art. 593 e seguintes do CPP

Revolvimento fático-probatório que escapa ao exame sumário desta ação constitucional de rito

sumário 'Writ' substitutivo Alegado direito subjetivo do paciente a regime inicial mais brando,

com substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, posto que o Supremo Tribunal

Federal, quando do julgamento do HC 118.533/MS, reconheceu a não hediondez do delito de

tráfico 'privilegiado' Impossibilidade Decisão não vinculante Precedentes Indeferimento 'in

limine' da impetração nos termos do art. 663 do CPP e art. 248 do RITJSP. (TJSP HC nº

XXXXX-63.2016.8.26.0000 Rel. Otavio Rocha j. 28.07.2016 v.u.).

Os julgados acima destacados têm o condão de demonstrar

dois aspectos importantes, que não podem ser olvidados.

Primeiro, é que as decisões do Supremo Tribunal quando não

revestidas de caráter vinculante devem ser tratadas como

orientação, conforme já teve oportunidade de destacar o i. Ministro

GILMAR MENDES:

“(...) as Súmulas são orientações derivadas de assentada jurisprudência da Corte em

determinada matéria, e por isso devem ser consideradas e respeitadas, mas não são 'dogmas',

tanto que podem ser revistas e se e quando necessário, justificadamente ponderadas ou

abrandas à vista dos fatos concretamente postos nos autos: se o E. STJ entender ser este o

caso, trata-se de julgamento seu sobre o qual não incumbe a este STF, salvo em matéria

constitucional e mesmo aqui pelas vias próprias, qualquer fiscalização ou controle”. ( Rcl 3979

AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 03/05/2006, DJ XXXXX-06-2006 PP-00005

EMENT VOL-02235-01 PP-00107 LEXSTF v. 28, n. 332, 2006, p. 262-266 RB v. 18, n. 514,

2006, p. 35-36 RDDP n. 41, 2006, p. 179-181).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Mais recentemente, o i. Ministro CELSO DE MELLO também

fez clara alusão ao caráter meramente orientador das decisões do

STF proferidas sem o efeito vinculante previsto nos artigos 102, § 2º

e 103-A, caput, ambos da Constituição Federal nos seguintes

termos:

“Nem se invoque, finalmente, o julgamento plenário do HC XXXXX/SP em que se

entendeu possível, contra o meu voto e os de outros 03 (três) eminentes Juízes deste E.

Tribunal, “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação,

ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário” , pois tal decisão, é necessário

enfatizar, pelo fato de haver sido proferida em processo de perfil eminentemente subjetivo,

não se reveste de eficácia vinculante, considerado o que prescrevem o art. 102, § 2º, e o

art. 103-A, “caput”, da Constituição da Republica, a significar, portanto, que aquele aresto,

embora respeitabilíssimo, não se impõe à compulsória observância dos juízes e Tribunais

em geral ” ( Medida Cautelar no Habeas Corpus nº 135.100-MG, Relator o Ministro CELSO DE

MELLO, Processo-crime nº XXXXX-50.2009.8.13.0024, j. em 1.7.2016) [grifei].

O segundo aspecto assenta-se no fato de que a Lei nº 8.072/90

segue vigente no ordenamento, em sua plenitude.

Com efeito, o legislador constitucional, visando dar segurança

jurídica e estabilidade às decisões judiciais, fez prever no inciso

XXXVI do art. 5º, da CF/88, que “a lei não prejudicará o direito

adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Desse modo, na esfera do processo penal, somente em

situações excepcionais, previstas especificamente nos incisos I, II e III

do art. 621 do CPP 3 , é admitida a alteração do conteúdo de emanação

do Poder Judiciário contra a qual não caiba mais qualquer recurso,

assim mesmo com vistas a favorecer, e nunca prejudicar, o indivíduo

condenado pela prática de infração penal (cf. artigo 623 do CPP).

3 Trata-se do rol taxativo do artigo 621, do CPP, relativas à contrariedade da sentença condenatória ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos (inciso I), à fundamentação da sentença condenatória em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos (II) e à situação em que, após a sentença, descobre-se novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (III).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Cabe considerar, também, que a norma do artigo 5º, XL, da CF/88 consagra o princípio da retroatividade da lei mais benéfica , ao dispor que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” 4 .

Nesse sentido, prevê o parágrafo único do art. 2º do Código Penal que “(...) A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (...)”.

Por força desses dispositivos, o art. 66, I, da LEP, incumbe ao Juiz da execução “I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado” 5 [sublinhado].

Tais normas, avaliadas em conjunto, não conferem ao juiz o poder de aplicar, ainda que a favor do condenado, entendimento jurisprudencial posterior que implique a concessão de benefício ou vantagem na execução das penas não previstos na lei em que se baseou a condenação.

E não poderia mesmo fazê-lo, pois o inciso XXXVI do art. 5º, da CF/88 que consagra a imutabilidade da decisão judicial que se reveste dos atributos da coisa julgada , não se curva à interpretação elástica que pudesse equiparar “entendimento jurisprudencial posterior” a “lei posterior”, para o propósito do supracitado artigo 61, I, da LEP.

4 Sobre o alcance desse dispositivo constitucional, o i. Ministro AYRES BRITO, do Supremo Tribunal Federal, ao relatar o HC XXXXX, ressaltou que “O comando que se lê no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal faz da retroação da norma penal mais benéfica um direito que assiste a todo réu ou pessoa já penalmente condenada. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, por mérito da Constituição mesma. Constituição que se põe, então, como o único fundamento de validade da retroação penal da norma de maior teor benfazejo. É como dizer: se a benignidade está na regra penal, a retroação eficacial está na Constituição mesma”.

5 O artigo 2º da Lei de Execucoes Penais dispõe que a jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça será exercida, no processo de execução, em conformidade com a Lei de Execucoes Penais e do Código de Processo Penal.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Essas considerações conduzem à inevitável conclusão de que o

6

julgamento do propalado HC 118.533 , embora possa servir de supedâneo a decisões de Primeiro Grau subsequentes à sua edição, não deve prevalecer sobre o conteúdo de decisões já transitadas em julgado como é o caso do título penal condenatório lançado contra o ora sentenciado PEDRO , as quais, como ressaltado, só podem ser modificadas por ação de caráter rescisório, é dizer, a Revisão Criminal.

Deflui dessa reflexão, portanto, que a r. decisão judicial reproduzida às fls. 41/42 ao afastar o caráter hediondo (por equiparação) do crime de tráfico ilícito de entorpecentes padece do vício de ilegalidade por negar vigência ao art. 2º, § 2º 7 , da Lei nº 8.072/90, e por violar o art. 66, I, da LEP, que estabelece a competência do juiz das execuções apenas para aplicar aos casos julgados a lei posterior e não qualquer entendimento jurisprudencial posterior que de qualquer modo favoreça o condenado.

Reconhecida a ilegalidade da decisão judicial atacada na impetração, forçosa a proclamação de sua anulação, a fim de que outra seja proferida pela competente Vara das Execuções.

Considerando que PEDRO é primário e desconta penas pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico, imprescindível exigir dele o prévio cumprimento de 2/5 para o delito de tráfico, e 1/6 para o de associação, a fim de que possa obter a referida progressão prisional, nos termos da legislação vigente, requisitos que 6 O acórdão não expressou o entendimento da maioria da Corte, pois, na ocasião, ficaram vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio, estando ausente o Ministro Gilmar Mendes.

7 Lei nº 8.072/90 Art. 2º § 2 o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o

cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

não estavam presentes ao tempo da decisão judicial ora guerreada (vide fl. 40).

Tal circunstância enseja o restabelecimento do regime prisional fechado, a fim de que nova decisão seja proferida pelo d. Magistrado de Primeiro Grau, à luz do quanto decidido nos autos deste agravo.

Ante o exposto, e por meu voto, DOU PROVIMENTO ao agravo para cassar a r. decisão de fls. 41/42, restabelecendo o regime fechado ao sentenciado PEDRO HENRIQUE ANTUNES CASSIANO. Determino, em consequência, que nova decisão seja proferida pela origem, nos termos da presente fundamentação. Comunique-se.

OTAVIO ROCHA

Relator