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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
05/06/2017
Julgamento
5 de Junho de 2017
Relator
Francisco Bianco
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00056419220158260664_7309f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000396007

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0005641-92.2015.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados GINA MARA DOS SANTOS PASTREIS, OLYMPIO DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), JOAO CARLOS DA SILVA, AUTO POSTO PARISE LTDA (ANTIGA DENOMINAÇÃO), BELLA VISTA AUTO POSTO DE PARISI LTDA (EMPRESA DE PEQUENO PORTE) (ATUAL DENOMINAÇÃO) e RAUL PEREIRA DE CRVALHO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.

São Paulo, 5 de junho de 2017.

Francisco Bianco

Relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº: 18827

APELAÇÃO Nº 0005641-92.2015.8.26.0664

COMARCA: Votuporanga

APELANTE: Ministério Público do Estado de São Paulo

APELADOS: Gina Mara dos Santos Pastreis e outros

REEXAME NECESSÁRIO: artigo 19 da Lei Federal nº 4.717/65

MM. JUIZ: Dr. Rodrigo Ferreira Rocha

RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA DIREITO ADMINISTRATIVO - AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

INOCORRÊNCIA AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. 1 . Os elementos de convicção produzidos nos autos não autorizam a conclusão quanto à ocorrência de ilegalidade ou irregularidade na aquisição de combustíveis. 2. Inocorrência de superfaturamento 3. Ausência de prejuízo ao Erário Público e de conduta dolosa. 4 . Ato de improbidade administrativa, não caracterizado. 5. Ação civil pública, julgada improcedente. 6 . Sentença, ratificada. 7. Recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte autora, desprovidos.

Trata-se de recursos oficial e de apelação interposto

contra a r. sentença de fls. 3.454/3.457, de relatório adotado, que julgou

improcedente ação civil pública, objetivando o reconhecimento da prática de

atos de improbidade administrativa e a aplicação das penas previstas na Lei

Federal nº 8.429/92. Não houve imposição dos ônus decorrentes da

sucumbência.

A parte ré, nas razões recursais, arguiu, preliminarmente,

a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, sustentou, em resumo, o

seguinte: a) ausência de pesquisa de mercado; b) ocorrência de

superfaturamento na aquisição de combustível, em 2.009 e 2.010; c) indevida

dispensa do processo licitatório; d) existência de outros postos de combustível

nas proximidades dos Municípios de Votuporanga e Américo de Campos; e)

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prejuízo ao Erário Público, no valor de R$ 37.940,20; f) violação dos princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e eficiência. Postulou, por fim, a reforma da r. sentença recorrida.

O recurso de apelação, tempestivo, isento de preparo, foi recebido nos regulares efeitos e respondido.

A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se a fls. 3.542/3.547, opinando, no mérito, pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Pondere-se, de início, que a hipótese vertente está sujeita ao reexame necessário, pois, enquadrada no disposto no artigo 19 da Lei Federal nº 4.717/65, aplicável à ação civil pública, por força da jurisprudência consolidada perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme o REsp nº 1.108.542/SC, Rel. o Ministro Castro Meira, E. Segunda Turma, Julgado em 19.05.09, DJ 29.05.09.

Os recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte autora, não comportam provimento, porque a r. sentença de Primeiro Grau deu a melhor solução ao caso concreto, ratificando-se os respectivos fundamentos nesta oportunidade.

No caso vertente, a respeitável sentença impugnada analisou todas as questões controvertidas, bem como, as provas produzidas pelas partes, alcançando a irrepreensível e bem fundamentada conclusão de improcedência da ação civil pública.

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Assim, uma vez que nas razões recursais não há nenhum elemento novo, mas, tão somente, a reiteração de questões já enfrentadas em Primeiro Grau, é forçoso concluir pelo desprovimento do recurso de apelação, ratificando-se os termos da r. decisão ora combatida.

Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, contra a ex-Prefeita do Município de Parisi, Auto Posto Parise Ltda. e respectivos sócios, objetivando o ressarcimento integral do dano experimentado ao Erário Público e a aplicação das demais sanções previstas no artigo 12 da Lei Federal nº 8.429/92. E, alegação principal está relacionada com a irregularidade na aquisição de combustível da empresa Auto Posto Parise Ltda., sem o procedimento licitatório e superfaturamento de preços.

Inicialmente, a matéria preliminar arguida nas razões de apelação, relacionada com a ocorrência de cerceamento de defesa deve ser superada.

Com efeito. O julgamento antecipado da lide era justificável na hipótese dos autos, não havendo falar em limitação à atividade probatória da parte autora. E mais. Os elementos constantes dos autos, especialmente, a prova documental, eram suficientes para a solução da lide.

E, considerando que o Magistrado é o destinatário final da prova e formada a respectiva e livre convicção, com os elementos já integrantes dos autos, é injustificável a produção de outras e desnecessárias,

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nos termos do artigo 370 do NCPC.

Superada a matéria preliminar e prejudicial, enfrenta-se o mérito da lide.

Pois bem. No mérito, os elementos de convicção produzidos nos autos não autorizam acolhimento da pretensão deduzida na petição inicial.

Isso porque, o Auto Posto Parise Ltda. é o único estabelecimento de comercialização de combustível do Município de Parisi. E mais. O estabelecimento mais próximo está localizado a 12,5 km de distância, ou seja, 25 km, considerando a ida e volta.

Além disso, a diferença entre os valores na aquisição de combustível nos Municípios de Parisi e Votuporanga, com a distância de 16 km, não pode ser considerada isoladamente, sem a análise de diversos outros fatores, tais como: maior desgaste dos veículos automotores e respectivos pneus; deslocamento de funcionários para o abastecimento; substituição de óleo com maior frequência; etc.

Ademais, os valores dos combustíveis adquiridos no Auto Posto Parise Ltda. não eram excessivos, sendo: a) 4% a mais para a gasolina; b) 5,85%, para o álcool; c) 5,05%, para o óleo diesel. E, o alegado prejuízo ao Erário Público, no valor de 37.940,20, representa apenas 5% do total, sem a consideração, repita-se, dos outros valores agregados ao custo do combustível em estabelecimentos mais distantes do Município de Parisi.

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E, tanto é assim, que em 2.014 foi realizado o procedimento licitatório, na modalidade de Tomada de Preço, para a aquisição de combustíveis, tendo sido contratada, justamente, a empresa Auto Posto Parisi Ltda (fls. 2.116), que ofereceu o melhor preço.

Mas não é só. Exige-se, como regra geral, a conduta dolosa, para a caracterização do ato de improbidade administrativa, sendo que os elementos constantes dos autos não são aptos à comprovação do referido requisito.

Anote-se, por oportuno, que o eminente Desembargador Paulo Dimas De Bellis Mascaretti já analisou o tema, concluindo no mesmo sentido. Confira-se:

“o ato de improbidade que justifica a procedência da ação proposta com supedâneo na Lei nº 8.429/92 não pode ser confundido com toda e qualquer atuação do administrador atentatória à legalidade. Aliás, é sabido que para o agente público ser responsabilizado com base na Lei de Improbidade Administrativa exige-se a demonstração de sua má-fé, pois nem sempre a mera ilegalidade de um determinado ato é suficiente para caracterizar a improbidade.”

(TJ-SP, Apelação n.º 0000081-45.2011.8.26.0201, 8ª Câmara de Direito Público, v.u., j. 27.2.13)

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Enfim, não é possível verificar a existência e a presença de dolo na conduta da ex-Prefeita do Município de Parisi, bem, como, superfaturamento no preço dos combustíveis e prejuízo ao Erário Público. Daí porque, nada autoriza a caracterização do alegado ato de improbidade administrativa.

De qualquer forma, não prosperam os argumentos da parte recorrente, em todos os aspectos suscitados no recurso de apelação, pois, a r. sentença impugnada bem decidiu a questão submetida a julgamento, como se vê:

“A Lei nº 8.249/92 disciplinou os atos de improbidade administrativa como aqueles que ensejariam enriquecimento ilícito decorrente da obtenção de qualquer vantagem patrimonial indevida pelo agente, em virtude do exercício de suas funções (art. 9º); os que viessem a causar lesão ao erário em razão de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que ensejasse perda patrimonial, “desvio apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres”, das pessoas jurídicas mencionadas no artigo 1º (art. 10º) e as ações ou omissões que, atentando contra os princípios da Administração Pública, violassem os deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11).

O representante do Parquet fundamentou seu (s) pedido (s) na violação ao artigo 11,caput, e II, e 10,caput,

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incisos V e VIII, ambos da Leinº 8.429/92.

Para a análise da conduta supostamente ímproba, necessário confrontar o elemento anímico do agente para subsunção de sua conduta ao tipo legal.

“O elemento anímico é variável, entretanto, conforme o tipo de ato de improbidade administrativa praticado. Para as condutas dos artigos 9.º(atos que importe enriquecimento ilícito) e 11 (atos que violem os princípios da administração), doutrina e jurisprudência têm exigido a existência do dolo (ainda que eventual), isto é, vontade consciente em se enriquecer à custa do erário ou de violar os princípios da Administração Pública, ou risco de alcançar tal resultado. Já para o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da LIA(ato que causa prejuízo ao erário), admite-se o apenamento do agente, também, pela conduta culposa, isto é, pela prática, ainda, que não intencional, de ato que por negligência, imprudência ou imperícia causa prejuízo ao erário” (Fernando da Fonseca Gajardoni e outros. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed.RT: São Paulo, ano 2010, pg.390).

O Excelso Superior Tribunal de Justiça vem, reiteradamente, assentando o entendimento da necessidade de se analisar o elemento anímico do agente quando da prática do ato imputado como ímprobo, haja vista que a responsabilidade objetiva não foi adotada pela lei de improbidade.

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Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO - Ação Civil Pública - Recursos Especiais Improbidade Administrativa - Lei nº 8.429/1992 - Contratação e manutenção de pessoal sem a realização de Concurso Público - Ausência de dolo e de prejuízo ao Erário - Ato de Improbidade Administrativa não configurado Recursos providos.

1 - "A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violadora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei" (MARÇAL JUSTENFILHO in Curso de Direito Administrativo, 3ª ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 828).

2 - Para que se configure a improbidade, devem estar presentes os seguintes elementos: o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao Erário e o atentado contra os princípios fundamentais (Legalidade, Impessoalidade

Moralidade, Publicidade e Eficiência).

3 - O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei nº 8.429/1992.

4 - No caso dos Autos, as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo ao Erário, razão por que não há que se falarem ocorrência de Ato de Improbidade Administrativa.

5 - Recursos Especiais providos”.(STJ - REsp nº 654.721 - MT - 1ª T. - Rel.Min. Benedito Gonçalves - J.

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23.06.2009 - v.u). grifo nosso

No mesmo sentido:

“AÇÃO CIVIL - Improbidade - Culpa. Na espécie, foi imputada ao procurador do Estado a prática de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, II, da Lei nº 8.429/1992. Mas a Turma deu provimento ao recurso, por entender que a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar tal ato, especialmente pelo tipo previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão do erário (artigo 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (artigos 9º e 11 da LIA). No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente público, pois a desídia e a negligência, expressamente reconhecidas, no caso, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas

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modalidade de culpa. Tal consideração afasta a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública. Precedentes citados: REsp 734.984-SP, DJe 16/6/2008; REsp658.415-RS, DJ 3/8/2006; REsp 604.151-RS, DJ 8/6/2006, e REsp 626.034-RS, DJ 5/6/2006”. (STJ - Resp nº 875.163 - RS - Rel. Min. Denise Arruda - J. 19.05.2009). grifo nosso

(...)

Destarte, constata-se que “sem a presença da culpa, do dolo ou da culpa grave, aliada à subsunção da conduta ao tipo previsto na norma não há que se falar em improbidade administrativa (Fernando da Fonseca Gajardoni e outros. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed. RT: São Paulo, ano 2010, pg.64).

No caso, alega-se que a então prefeita da cidade de Parisi, Sra. Gina Mara dos Santos Pastreis dispensou ilicitamente licitação para aquisição de combustíveis nos anos de 2009 e 2010, bem como ainda teria superfaturado o valor por litro.

Ocorre que a tese da requerida de dispensa da licitação não me parece desarrazoada.

Consta que a cidade de Parisi possuía único posto de combustível AUTO POSTO PARISE LTDA e que a distância percorrida para ida e volta até a cidade de Votuporanga somaria aproximadamente 33km,conforme pesquisa realizada pelo Ministério Público à fl.2802

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(15ºv).

O simples fato de alguns veículos do município de Parisi serem, as vezes, abastecidos em outras cidades como Votuporanga e Américo de Campos não revela, por si, ser viável o abastecimento de toda frota do município nessas cidades.

Ainda, revela a inicial que o preço por litro de combustível teria sido superfaturado nos anos de 2009 e 2010, conforme expõem nas tabelas defls.11/12. Todavia, não verifico a existência do sobrepreço mencionado.

A leitura atenta e isenta das tabelas, em confronto com a afirmação de que houve aquisição por preços "até 6,95% superiores aos praticados na região", não passa de mera alegação que não leva em consideração as circunstâncias fáticas do posto daquela cidade e outras peculiaridades.

Não se pode acreditar que o preço do litro de combustível vendido numa cidade com diversos postos concorrentes, com alta rotatividade de vendas, com incremento de loja de conveniência, com maior proximidade docentro de distribuição e, portanto, menor custo de frete possa ser considerado como parâmetro para se taxar o preço do litro de combustível no posto requerido.

Aqui, cabe ressaltar, que inexiste única prova de que os preços cobrados do município de Parisi fossem mais altos que aqueles cobrados dos demais clientes que ali

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abasteciam seus veículos. Quem quer superfaturar preço não o faz com percentuais de 4,01%, 5,82% e 5,05%, conforme fl.12, inclusive com diminuição nos gatos com combustível da ordem de 4,77% do ano de 2009 para o ano de 2010 (fl.15).

Do total gasto com a aquisição de combustível entre os anos de 2009 (R$380.859,14) e 2010 (R$362.710,61), que totaliza R$743.569,75, apontou o autor da ação um sobrepreço de R$37.940,20, representativo de 0,05% do valor total da aquisição, valor diminuto para aferir dolo de desviar ou culpa em não licitar.

Dessa forma, ainda que fosse o combustível adquirido no posto de combustível mais próxima da cidade de Parisi, que para o autor da ação dista 12,5km de Parisi (fl.2803), o que totalizaria percorrer, no mínimo 25km para abastecimento, e ainda que conseguido no valor médio também apontando pelo autor da ação, não há como se falar em prejuízo ao erário.

Veículos não andam sozinhos e não consomem somente combustível. Para sua mantença se faz necessária a periódica troca de óleo, correias, lâmpadas, pneus, lavagens, entre outras. Fora isso, deslocar um funcionário público para sair com o veículo da cidade para abastecer em outra, gastando o próprio combustível que se busca abastecer, gerando desgaste desnecessário ao veículo, gastando tempo desse funcionário público que custa caro e faz falta em afazeres mais importantes

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somente abastecer a frota em outra cidade, colocando em risco o veículo e o servidor, bem como o próprio erário que aqui se alega violado, deixando de pensar que qualquer acidente, ainda que culposo, ocorrido com essa frota municipal implicará em indenização cujo montante, a depender do caso, superaria demasiadamente a alegada economia, é verdadeiramente cometer ato de improbidade.

Ademais, como bem mencionado pelos requeridos, seria interessante verificar como o município abasteceria sua frota de tratores e outros maquinários pesados se tais veículos possuem restrição de tráfego nas rodovias e cujos pneus, em regra, são destruídos ao andarem no asfalto para o qual não foram projetados (tratores) e cujo valor por unidade, supera a casa dos mil reais facilmente. Aqui, no interior, esses fatos são de conhecimento notório. Talvez, tal possibilidade de abastecimento se daria pelo uso do caminhão-prancha, o que implicaria em todo custo em colocar um maquinário sobre outro, com mais disponibilização de servidores, somente para vir abastecê-lo por uma pseudoeconomia de 5% (cinco por cento).Portanto, não há como se acreditar que houve violação os dispositivos da lei de improbidade, pois a dispensa da licitação revelou-se faticamente necessária, e ainda que não fosse, não houve efetivamente prejuízo ao erário.”

(fls. 3.454/3.457)

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Finalmente, confira-se, a propósito do tema ora debatido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade administrativa

Consórcio Intermunicipal Cervo Barra-Mansa Aquisição de combustíveis sem processo de licitação Pretensão à anulação das aquisições e de condenação dos presidentes do consórcio e da empresa fornecedora dos produtos como incursos nas sanções previstas na LIA Impossibilidade na hipótese Tratando-se de pretensão voltada à nulidade de atos da Administração sob o fundamento de improbidade administrativa e de prejuízo ao Erário, é necessária a demonstração do efetivo dano, que não se presume, e da má-fé dos envolvidos Prova de que o combustível era vendido por valores inferiores aos praticados para o consumidor comum Inteligência dos artigos 10, “caput” e 11, “caput”, da Lei nº 8.429/92 Sentença de parcial procedência Recursos dos réus condenados providos.”

(Apelação nº 0002558-24.2012.8.26.0648, Rel. o Des. Reinaldo Miluzzi, j. 18.5.15)

“Improbidade administrativa Ação com que se busca o ressarcimento do erário Imprescritibilidade Inteligência do § 5º do art. 37 da Constituição Federal Réu que, prefeito do município, adquiriu, no exercício de 2.000,

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combustíveis e lubrificantes em um único posto de combustíveis sem a realização de licitação Inexistência de prova de lesão ao erário, que não é presumida, de enriquecimento ilícito por parte do réu e de dolo Impossibilidade, nas circunstâncias do caso, de enquadramento da conduta nos arts. 9º, 10, VIII, ou 11 da lei nº 8.429/92 Sentença de procedência Recurso provido.”

(Apelação nº 0000486-63.2009.8.26.0456, Rel. o Des. Ferreira Rodrigues, j. 4.8.14)

Portanto, a improcedência da ação civil pública era mesmo de absoluto rigor, não comportando nenhuma alteração.

Ante o exposto, NEGA - SE PROVIMENTO aos recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte autora, ratificando, na íntegra, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

FRANCISCO BIANCO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/466551223/apelacao-apl-56419220158260664-sp-0005641-9220158260664/inteiro-teor-466551241

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