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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10394501220168260053 SP 1039450-12.2016.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10394501220168260053_6ecdc.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2017.0000422372

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1039450-12.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante OCEANAIR LINHAS AEREAS S/A - AVIANCA, é apelado FUNDAÇAO DE PROTEÇAO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/SP.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Decisão do Julgamento Não informado", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA E AMORIM CANTUÁRIA.

São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado.

MAURÍCIO FIORITO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelação nº 1039450-12.2016.8.26.0053

Apelante: Oceanair Linhas Aereas S/A - Avianca

Apelado: Fundaçao de Proteçao e Defesa do Consumidor - Procon/sp

Comarca: São Paulo

Voto nº 11874

APELAÇÃO ATO ADMINISTRATIVO AÇÃO ANULATÓRIA AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA LAVRADO PELO PROCON Multa aplicada por violação a institutos consumeristas relativos a fornecimento de informações, atendimento e processamento de queixas e reclamações de passageiros nos aeroportos

Infrações aos arts. 31, caput, e 39, caput, do CDC, art. 18, § 3º, da Resolução ANAC nº 141/2010, e arts. , § 2º, e , caput, da Resolução ANAC nº 196/2011

Infrações caracterizadas Presunção de legitimidade do ato administrativo não ilidida Aplicação de penalidade na forma dos artigos 56, inciso I, e 57, da Lei nº 8.078/1990 e da Portaria Normativa nº 45/2015 do PROCON Legalidade dos critérios objetivos fixados pela Portaria Normativa nº 45/2015 Valor da multa aplicada de forma proporcional à média da receita operacional da empresa autuada, e fixada, considerando a gravidade das infrações e, ainda, a reincidência na prática de infrações à legislação consumerista, segundo as regras que disciplinam a matéria Redução inviável Sentença de improcedência mantida Recurso improvido .

Trata-se de recurso de apelação de OceanAir Linhas Aéreas S/A -Avianca Brasil em face da sentença que, em ação ordinária 1 movida contra a

Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon/SP , objetivando a

anulação de auto de infração e imposição de multa nº 03558-D8, lavrado em

21/06/2012, por infringência ao disposto nos arts. 31, caput, e 39, caput, do CDC,

art. 18, § 3º, da Resolução ANAC nº 141/2010, e arts. 4º, § 2º, e 7º, caput, da

Resolução ANAC nº 196/2011, no valor original de R$ 262.204,44, por

descumprimento de normas relativas a atendimento e processamento de queixas e

1

Valor da causa de R$ 308.625,23, em 02/09/2016.

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reclamações de passageiros nos aeroportos, julgou improcedente o pedido, por ausência de ilegalidade no ato administrativo combatido, e condenou a apelante ao pagamento das custas, despesas e verba honorária fixada na faixa mínima do § 3º do art. 85 do CPC/2015, sendo certo que “diante do depósito judicial realizado pela autora, a suspensão da exigibilidade da multa se mantém e, com o trânsito em julgado, o valor será revertido para a quitação do débito” ( fls. 339/343 ).

Pugna a apelante pela reforma do julgado, sustentando, em síntese, a incompetência do Procon para fiscalização de normas da ANAC e a ilegalidade da decisão administrativa. Postula a anulação da multa aplicada, ante a ausência de comprovação de descumprimento das normas consumeristas; aplicação do princípio da retroatividade benéfica no direito administrativo, tendo em vista que as Resoluções 141 e 196 da ANAC, supostamente descumpridas, foram revogadas pela Resolução 400, de 17/03/2017; ausência de capitulação legal e demonstração da correspondência dos fatos à norma infringida. Subsidiariamente, pugna pela redução do valor da penalidade, ante a desproporcionalidade do montante ( fls. 345/380 ).

Recurso recebido, processado e respondido ( fls. 398/424 ).

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO.

Cinge-se a controvérsia à suposta irregularidade de auto de infração e imposição de multa nº 03558-D8, lavrado em 21/06/2012 pelo Procon, por suposta infringência, pela OceanAir/Avianca ao disposto nos arts. 31, caput, e 39, caput, do CDC, art. 18, § 3º, da Resolução ANAC nº 141/2010, e arts. , § 2º, e , caput, da Resolução ANAC nº 196/2011, no valor original de R$ 262.204,44, por descumprimento de normas relativas a atendimento e processamento de queixas e reclamações de passageiros nos aeroportos.

O recurso não comporta provimento.

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Inicialmente, deve-se frisar que o Poder Judiciário não é instância

revisora ou recursal de decisões proferidas em procedimento administrativo ,

não lhe cabendo revisar a justiça ou rigor do julgamento, mas sim apreciar

possíveis ilegalidades ou desvios de finalidade . Nesse sentido, o ensinamento de

Hely Lopes Meirelles:

“Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito.(...)

Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima à luz do devido processo legal material, e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificação importa conhecer os motivos da punição e saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais, notadamente a oportunidade de defesa ao acusado e a contenção da comissão processante e da autoridade julgadora nos limites de sua competência funcional, isto sem tolher o discricionarismo da Administração quanto à escolha da pena aplicável dentre as consignadas na lei ou no regulamento do serviço, à graduação quantitativa da sanção e à conveniência ou oportunidade de sua imposição.

O Poder Judiciário pode, se provocado, examinar os motivos e o conteúdo do ato de demissão, para julgar se ele é, ou não, legítimo frente à lei e aos seus princípios, em especial aos da proporcionalidade e razoabilidade. Em suma, o que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal, e deve ser confirmada, ou é ilegal, e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador por arbítrio ilegítimo do Juiz."

(Direito Administrativo Brasileiro, 40ª edição, Malheiros, 2014, pp. 789/790, 803/804).

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Ocorre que, no caso dos autos, não se verifica qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade no ato administrativo impugnado.

Em primeiro lugar, deve-se afastar a alegada incompetência do Procon para fiscalização e autuação por descumprimento de normas relacionadas ao fornecimento de serviço de transporte aéreo .

A Constituição Federal, em seu art. 24, incisos V e VIII, estabelece competência legislativa e material concorrente entre todos os entes federados com relação à defesa do consumidor. Confira-se:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

V - produção e consumo;

(...)

VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

(...)

Por conseguinte, a defesa dos interesses e direitos do consumidor é conduzida de forma articulada e integrada pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, abrangendo, entre outros, as Fundações de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCONs, Ministério Público, Defensoria Pública e entidades civis de defesa do consumidor, na forma fixada nos art. 105 e 106 do CDC.

Nesse contexto, cabe ao PROCON elaborar e executar políticas de proteção e defesa dos consumidores, nos termos da Lei Estadual 9.192/95, com atribuição, entre outras, de fiscalizar a execução das leis de defesa do consumidor e aplicar as respectivas sanções.

O PROCON tem, assim, legitimidade para autuar empresas de

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aviação civil por descumprimento da legislação consumerista , não se podendo confundir suas atribuições com as da Agencia Nacional de Aviacao Civil - ANAC, consistentes na regulação e fiscalização das atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, na forma do art. , da Lei 11.182/2005, que criou a ANAC.

De fato, as agências reguladoras foram criadas com o objetivo de regular e fiscalizar as atividades pertinentes a cada setor de atividade econômica, o que, por óbvio, não retira a competência dos órgãos integrantes do SNDC para a defesa do consumidor nas relações de consumo entre fornecedores de energia elétrica, água, saúde, vigilância sanitária, telecomunicações, transporte, dentre outras, todos regulados e fiscalizados, também, por agências reguladoras próprias.

Assim, a atuação do PROCON"não exclui nem se confunde com o exercício da atividade regulatória setorial realizada pelas agências criadas por lei, cuja preocupação não se restringe à tutela particular do consumidor, mas abrange a execução do serviço público em seus vários aspectos, a exemplo, da continuidade e universalização do serviço, da preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e da modicidade tarifária"(STJ, REsp 1.138.591/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 05/10/2009).

Desse modo, a atuação da ANAC se limita à regulamentação das condições gerais do transporte aéreo, abrangendo, entre outras coisas, o estabelecimento dos procedimentos a ser adotada pelas companhias aéreas na execução do contrato de transporte aéreo, situação que não retira a competência do PROCON para fiscalizar e punir as empresas de aviação civil na relação de consumo estabelecida previamente entre o transportador e os passageiros .

Nesse sentido, a jurisprudência do Col. STJ:

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No que concerne à competência do PROCON para a imposição da multa, o entendimento desta Corte é no sentido de que esse instituto de defesa do consumidor detém legitimidade para aplicar a sanção, ainda que a entidade autuada seja, também, fiscalizada por outro órgão com função reguladora.

(AREsp 401932/SP, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 28/02/2014).

A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor é legitimada pelo poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990.

(AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Min. Humberto Martins, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013)

O entendimento do Tribunal recorrido, no sentido de que o Procon tem poder de polícia para impor multas decorrentes de transgressão às regras ditadas pela Lei n. 8.078/90, está em sintonia com a jurisprudência do STJ, pois sempre que condutas praticadas no mercado de consumo atingirem diretamente os consumidores, é legítima a atuação do Procon para aplicar as sanções administrativas previstas em lei, decorrentes do poder de polícia que lhe é conferido. Acresça-se, para melhor esclarecimento, que a atuação do Procon não inviabiliza, nem exclui, a atuação da agência reguladora, pois esta procura resguardar em sentido amplo a regular execução do serviço público prestado.

(REsp 1.178.786/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 8/2/2011.)

Na mesma linha, julgados desta Corte:

Atribuições da FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON para aplicação de multas relacionadas ao fornecimento de serviço de transporte aéreo. O fato de existir agência reguladora não implica em subtrair a competência estabelecida em nível constitucional e infralegal da FUNDAÇÃO PROCON.

(Apelação 1000135-45.2014.8.26.0053; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 07/10/2015; Data de registro: 07/10/2015)

Anulatória - Infração ao Código de Defesa do Consumidor - Fato suficientemente demonstrado nos autos - Procon que tem competência para a instauração do auto de infração - Entendimento do STF - Procedimento administrativo regular Empresa que pôde apresentar defesa e recorrer administrativamente Ausência de motivos para anulação do auto Valor fixado que não se mostrou excessivo Honorários arbitrados corretamente Recurso improvido.

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(Apelação 9000050-93.2009.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 17/03/2015; Data de registro: 28/03/2015)

AÇÃO ORDINÁRIA - Autuação e imposição de multa em decorrência da alteração unilateral de contratos de transporte aéreo, da dificuldade ou impossibilidade de o consumidor acessar os canais da empresa e do descumprimento de notificação em que o órgão de defesa do consumidor solicitava prestação de informações - Legitimidade do PROCON para autuar a empresa de aviação civil, limitando-se a atuação da ANAC à regulamentação, dentre outras coisas, dos procedimentos a serem adotados pelas companhias aéreas em casos de atraso ou cancelamento de viagens, o que não retira a competência do PROCON para fiscalizar e punir a empresa por eventuais danos causados ao consumidor - Aplicação da sanção pecuniária em conformidade com os parâmetros da Portaria nº 26/2006 do PROCON No que se refere ao valor supostamente desproporcional da multa, cabe salientar que o Judiciário não pode invadir quer função legislativa quer função executiva para excluir ou fixar a multa em percentual distinto daquele previsto na norma a menos que configurada a desproporcionalidade (art. 111 da CE), o que não é o caso Recurso não provido.

(Apelação 0024003-74.2011.8.26.0053; Relator (a): Luiz Sergio Fernandes de Souza; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/08/2013; Data de registro: 15/08/2013)

Ainda preliminarmente, também se rejeita a alegação de aplicação

do princípio da retroatividade benéfica , pois a lide não trata de matéria penal ou

fiscal, mas de multa administrativa, que é regida pelas regras próprias da época em

que se fez a autuação, aperfeiçoando-se na ocasião, não sendo afetada por eventuais

alterações posteriores das normas sobre a matéria.

De fato, tratando-se de multa administrativa, aplicam-se, em regra, as

normas vigentes na época da ocorrência dos fatos, em razão do princípio tempus

regit actum, nos termos do disposto no art. , inc. XXXVI, da Constituição Federal,

e art. , do Decreto-Lei nº 4.657/42, postulado que somente pode ser afastado

quando norma específica assim o determinar e somente para beneficiar o

sancionado.

Assim, para que haja a aplicação retroativa da lei punitiva

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administrativa, deve haver previsão legal específica na norma, o que não ocorre no

presente caso, notadamente em razão do trânsito em julgado da decisão

administrativa em 17/11/2015 ( fl. 203 ), antes da revogação das resoluções objeto da

presente ação (Resoluções 141 e 196 da ANAC, revogadas pela Resolução 400, de

17/03/2017).

A respeito, já decidiu o Col. STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONSÓRCIOS - FUNCIONAMENTO SEM AUTORIZAÇÃO - MULTA ADMINISTRATIVA - PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA DOS DISPOSITIVOS - FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL -REEXAME DE PROVAS: SÚMULA 7/STJ.

1. Inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional, referente à retroatividade de lei mais benéfica (art. 106 do CTN), às multas de natureza administrativa. Precedentes do STJ.

2. Não se conhece do recurso especial, no tocante aos dispositivos que não possuem pertinência temática com o fundamento do acórdão recorrido, nem tem comando para infirmar o acórdão recorrido.

3. Inviável a reforma de acórdão, em recurso especial, quanto a fundamento nitidamente constitucional (caráter confiscatório da multa administrativa).

4. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o reexame de provas.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.

(REsp 1176900/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 03/05/2010)

Feitas essas considerações, passa-se à análise do mérito.

Ao que consta dos autos, em 28/06/2012, o Procon lavrou contra a

empresa apelante o auto de infração nº 03558-D8 por descumprimento de normas

relacionadas ao fornecimento de serviço de transporte aéreo, no qual constou ( fl.

63 ):

Conforme constatado nos autos de fiscalização nºs. RFA/DF/16/11, RFA/DF/10/11, RFA/DF/22/11, RFA/DF/8/12, RFA/DF/12/12 em fiscalização

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realizada nos dias 29/10/2011, 22/12/2011, 16/02/2012 e 17/02/2012 nos Aeroportos de Congonhas e Guarulhos, a empresa acima qualificada praticou as seguintes infrações a saber:

I - Propicia atendimento aos seus passageiros para recebimento e processamento de queixas e reclamações, contudo com estrutura montada na mesma área onde também funciona a loja destinada a venda de passagens, descumprindo o artigo 4º, § 2º da resolução da ANAC nº 196, de 24.08.2011, infringindo o artigo 39, caput da Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, por descumprimento à norma;

II - Deixa de dar ampla divulgação, nos aeroportos, da existência de seus canais de atendimento descumprindo o artigo 7º, caput, da resolução ANAC nº 196, de 24.08.2011, infringindo o artigo 31, caput da Lei 8.078/90 -Código de Defesa do Consumidor, por não informar previamente o consumidor;

III - Deixa de disponibilizar, nas zonas de despacho de passageiros (check-in) e nas áreas de embarque, informativos com os seguintes dizeres: passageiro, em caso de atraso ou cancelamento de voo e de preterição de embarque, /solicite junto à companhia aérea informativo sobre seus direitos, em especial no tocante às alternativas de reacomodação, reembolso e assistência material, descumprindo o artigo 18, § 3º, da resolução da ANAC 141, de 09.03.200, infringindo o disposto no artigo 31, caput da Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, por constituir falta de informação.

Por tais condutas, fica o autuado sujeito à sanção prevista nos artigos 56, inciso i e 57 da lei 8.078/90, sem prejuízo das demais sanções previstas no artigo 56 da referida lei. A pena poderá ser atenuada ou agravada, conforme previsto no artigo 34 da portaria normativa Procon n.º 26, de 15.08.2006, com redação dada pela portaria normativa Procon n.º 33, de 01/12/2009.

A empresa apresentou defesa e, após manifestação técnica, o Procon

em 01/09/2015, julgou subsistente o auto de infração, fixando pena base no valor de

R$ 196.653,33, acrescida de um terço pela circunstância agravante, por ser a

apelante reincidente na prática de infrações às normas consumeristas, totalizando R$

262.204,44 ( fl. 202 ).

Ante o não pagamento da multa, a dívida, no valor atualizado de R$

290.427,47, foi protestada e inscrita na dívida ativa sob o nº 1.211.903.157, em

20/04/2016 ( fls. 203/214 ).

Em 02/09/2016, a empresa ajuizou a presente ação, que foi julgada

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improcedente pela sentença de fls. 339/343, por ausência de ilegalidade no ato administrativo combatido, pois, “nos autos do processo administrativo a autora não apresentou cópia da ata da reunião realizada com a ANAC e que teria autorizado o atendimento presencial em área contígua aos balcões de check in e às lojas de venda de bilhetes de passagem. No mais, os minuciosos relatórios da fiscalização realizada nos aeroportos de Guarulhos e Congonhas demonstram a prática das condutas descritas pormenorizadamente no auto de infração, as quais não são afastadas com a juntada de fotografias tiradas em época diversa da visita dos agentes ou com o óbvio e detectável erro ao ser assinalada a palavra" sim ", ao invés de" não "em um dos campos padronizados daqueles documentos.” ( fl. 342 ).

Pois bem.

No caso dos autos, não se verifica qualquer ilegalidade no auto de infração , tendo em vista que foi constatada pelo Procon, em regular procedimento administrativo, com observância do contraditório e ampla defesa, a prática, pela apelante, de infrações à legislação consumerista, sujeitas à multa, que foi aplicada a ela de forma motivada e proporcional, pela autoridade competente.

De fato, ao que se observa da cópia do procedimento administrativo, o auto de infração foi embasado em fiscalizações realizadas por agentes do Procon nos aeroportos de Congonhas e Guarulhos, nos dias 29/10/2011, 22/12/2011, 16/02/2012 e 17/02/2012, que constataram irregularidades no atendimento de queixas e reclamações de consumidores (a) realizar atendimento de queixas e reclamações na mesma estrutura destinada à loja de venda de passagens; (b) deixar de dar divulgação nos aeroportos da existência de canais de atendimento; e, (c) deixar de divulgar informações acerca de direitos relativos a atraso ou cancelamento de voo e de preterição de embarque a evidenciar a prática de condutas abusivas e o descumprimento da legislação consumerista, em especial ao disposto nos arts. 31, caput, e 39, caput, do CDC, art. 18, § 3º, da Resolução ANAC 141/2010, e arts. , § 2º, e , da Resolução ANAC nº 196/2011 ( fls. 63/127 ).

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Confira-se a redação dos aludidos dispositivos:

CDC

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

(...)

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...)

Resolução ANAC 141/2010

Art. 18. O passageiro de transporte aéreo tem pleno direito à informação clara e ostensiva acerca do serviço contratado e suas eventuais alterações.

§ 1º Para fins de reacomodação, o transportador aéreo deverá fornecer informações ao passageiro sobre os horários de voos que ofereçam serviços equivalentes.

§ 2º O dever de informação estende-se às hipóteses em que seja devida a reacomodação em voos de terceiros.

§ 3º O transportador deverá disponibilizar, nas zonas de despacho de passageiros (check-in) e nas áreas de embarque, informativos claros e acessíveis com os seguintes dizeres: “Passageiro, em caso de atraso ou cancelamento de voo e de preterição de embarque, solicite junto à companhia aérea informativo sobre seus direitos, em especial no tocante às alternativas de reacomodação, reembolso e assistência material”.

§ 4º O transportador aéreo deverá disponibilizar aos passageiros informativos impressos sobre seus direitos, nos casos de alteração no serviço contratado contemplados na presente Resolução.

Resolução ANAC 196/2011

Art. 4º A empresa de transporte aéreo regular de passageiros propiciará atendimento aos seus passageiros, disponibilizando o acesso gratuito e ininterrupto a canais de atendimento ágeis e efetivos destinados ao recebimento e processamento de queixas e reclamações, nas seguintes formas:

I - estrutura adequada para atendimento presencial nos aeroportos em que movimentar mais de 500.000 (quinhentos mil) passageiros por ano;

II - sítio eletrônico na internet, com acesso destacado à unidade de

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atendimento ao passageiro; e

III - central telefônica.

§ 1º A quantidade de passageiros movimentados anualmente pela empresa em cada aeroporto, a que se refere o inciso I, será calculada pela soma dos embarques, desembarques e conexões verificados no ano imediatamente anterior, e será disponibilizada no sítio da ANAC na internet.

§ 2º A estrutura a que se refere o inciso I deverá ser montada em área distinta dos balcões de check-in e das lojas destinadas a venda de passagens.

§ 3º O horário de funcionamento do atendimento presencial deverá ser de, no mínimo, 2 (duas) horas antes de cada decolagem e 2 (duas) horas após cada pouso.

Art. 7º As empresas de transporte aéreo regular de passageiros deverão dar ampla divulgação, na mídia e nos aeroportos onde operarem, da existência de seus canais de atendimento, com informações completas acerca de suas finalidades e forma de utilização.

De acordo com os autos, o procedimento administrativo foi

conduzido em estrita observância aos princípios do devido processo legal,

contraditório e ampla defesa, e o auto de infração foi julgado subsistente por decisão

fundamentada de agente competente, dotada de finalidade pública, não se

verificando qualquer ilegalidade.

Primeiramente, rejeitam-se as alegações de que o auto de infração

seria nulo por falta de motivação, violação ao princípio da legalidade e não

enquadramento da autuação em tipo legal, tendo em vista ter constado do auto todas

as formalidades exigidas, notadamente, a descrição pormenorizada e precisa das

condutas imputadas à empresa, o local, data e hora da lavratura, a narração dos fatos

que constituem as condutas infratoras, a remissão às normas pertinentes às infrações

e à sanção aplicável cada uma, a assinatura do agente e o prazo e o local para a

apresentação da defesa.

Ademais, como já aludido, no procedimento administrativo foram

garantidos o contraditório e a ampla defesa, constando, do mesmo auto, as condutas

infracionais, devidamente capituladas, e instruídas com registros das diversas

fiscalizações e fotografias, o que possibilitou defesa exauriente e técnica ( fls.

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128/140 ).

No mais, verifica-se que a empresa foi autuada por não oferecer assistência aos passageiros e não prestar informações adequadas e claras a respeito dos direitos dos passageiros, na forma prevista nas normas da ANAC, infrações que ficaram comprovadas nos autos .

Frise-se que, diante da presunção de legitimidade de que goza o ato administrativo, cabia à empresa apelante a prova de que não praticou as infrações, ônus do qual não desincumbiu .

Com efeito, tanto na seara administrativa quanto nesta sede, não restou produzida nenhuma prova apta a demonstrar a falta de veracidade do verificado pelos fiscais que demonstraram nitidamente a prática das infrações .

Com relação à infração de não oferecer local específico para atendimento das reclamações (infração ao artigo 4º, § 2º da Resolução ANAC nº 196/2011 e artigo 39, caput, do CDC), limitou-se a empresa a afirmar que a ANAC teria permitido a instalação do serviço de atendimento ao passageiro em conjunto com os balcões de check in em reunião realizada em 24/10/2011, em face da inexistência de espaço físico para a instalação em área distinta.

No entanto, apesar de a empresa oferecer atendimento aos passageiros, para receber e processar queixas e reclamações, não o fazia em área distinta dos balcões de check in ou guichês de venda de passagens, infringindo o disposto no art. 39, caput, da Lei 8.078/90, que apresenta rol de condutas meramente exemplificativo, por descumprimento ao art. 4º, parágrafo 2º, da Resolução ANAC 196/11.

Ademais, constou da manifestação técnica apresentada no procedimento administrativo, que não houve qualquer alteração ou retificação

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publicada no Diário Oficial quanto à suposta permissão de descumprimento da norma regulamentar, sendo certo que, “tratando-se de interesse que envolve relação de consumo, a Fundação Procon também deveria ter participado da reunião de 24/10/2011”, o que não ocorreu, sendo certo que “não há que se falar em alteração dos termos da lei sem que tenha havido obediência ao princípio da publicidade” ( fls. 193/194 ).

Por outro lado, com relação à infração caracterizada pela ausência de divulgação nos aeroportos dos canais de atendimento (infração ao art. 7º, caput, da Resolução ANAC nº 196/2011 e art. 31, caput, do CDC), limitou-se a empresa a alegar que as fotografias acostadas aos autos comprovariam o cumprimento da norma. No entanto, como bem constou da manifestação técnica, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, sendo certo que “não se prestam a fazer prova apenas fotos, pois estão desacompanhadas de comprovação de que retratam o mesmo cenário encontrado pelo agente fiscal no momento da autuação” ( fl. 197 ).

Por fim, no tocante à infração caracterizada pela não disponibilização de informativos sobre os direitos dos passageiros em caso de atrasos, cancelamentos e preterição de embarque (infração ao art. 18, § 3º, da Resolução ANAC 141/2010, e art. 31, caput, do CDC), a empresa limitou-se a alegar o cumprimento da norma, sem fazer qualquer prova, restando incólume a presunção de legitimidade do ato administrativo também com relação a essa infração ( fl. 199 ).

Logo, por ausência de comprovação do cumprimento da legislação consumerista, as condutas que ensejaram a autuação se tornaram incontroversas.

A autuação, portanto, está revestida de legalidade, a justificar a imposição da sanção, restando analisar o valor da multa aplicada.

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Com relação ao valor da multa , a alegação genérica de violação à

razoabilidade e proporcionalidade não foi impugnada com especificidade nem

acompanhada de dados e documentos que efetivamente comprovassem seu excesso.

A disciplina das sanções administrativas aos infratores de normas de

proteção ao consumidor é dada pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor ,

e arts. 24 e 28 do Decreto Federal nº 2.181/97 , que estabelecem normas gerais de

aplicação das sanções e a estipulação dos critérios para o cálculo da multa:

CDC

Art. 57 A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor , será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR) , ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

Decreto Federal 2.181/97

Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II - os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Art. 28. Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerandose a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator , respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990.

Vale frisar que, embora a lei tenha fixado os parâmetros para a

fixação da pena em concreto, os termos “gravidade da infração”, “vantagem

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auferida” e “condição econômica do fornecedor” constituem cláusulas abertas e o

preenchimento de seu conteúdo depende exclusivamente da política adotada pelo

órgão de defesa do consumidor, com o fim de estabelecer e definir quais práticas

infracionais devem ser combatidas com maior rigor.

Com base nestes dispositivos legais, foi editada a Portaria

Normativa nº 45/2015 , que revogou a Portaria nº 26/2006, estabelecendo critérios

objetivos para arbitramento do valor da multa. Assim, estabelece o art. 32 como

forma de apuração da condição econômica da empresa sua receita bruta mensal

nos três meses contemporâneos à infração, sendo possível o emprego de

estimativa em caso de não fornecimento dos dados pela empresa .

E, conforme disposto no aludido artigo, uma vez feita a estimativa, o

autuado pode a qualquer momento, e até o trânsito em julgado do processo

administrativo, apresentar documentos contábeis e fiscais pertinentes para

impugnar a renda mensal bruta empregada no cálculo. Confira-se:

Art. 32. A condição econômica do autuado será aferida pela média de sua receita bruta, apurada preferencialmente com base nos 03 (três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo a mesma ser estimada pelo Procon-SP.

§ 1º A média da receita mensal bruta estimada pelo Procon-SP poderá ser impugnada, no processo administrativo, no prazo da defesa, a contar da citação do autuado, sob pena de preclusão, mediante a apresentação de ao menos um dos seguintes documentos, ou quaisquer outros que os substituam por força de disposição legal:

I guia de informação e apuração de ICMS GIA, com certificação da Receita Estadual;

II declaração de arrecadação do ISS, desde que comprovado o recolhimento;

III - demonstrativo de resultado do exercício DRE, publicado;

IV declaração de Imposto de Renda, com certificação da Receita Federal;

V sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte

DARF SIMPLES, com comprovante de recolhimento acompanhado do respectivo Extrato Simplificado.

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§ 2º Na hipótese de fornecedor que desenvolva atividade de fornecimento de produto e serviço, será necessária a apresentação de documentos que comprovem a receita bruta auferida em ambas as atividades, observada a relação constante do parágrafo anterior.

§ 3º A receita considerada será referente a do estabelecimento onde ocorrer a infração, salvo nos casos de infrações que atinjam outros estabelecimentos do mesmo titular, caso em que suas receitas também deverão ser computadas.

Art. 33. A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:

" PE+(REC.0,01).(NAT).(VAN)=PENA BASE "

Onde:

PE - definido pelo porte econômico da empresa;

REC - é o valor da receita bruta;

NAT - representa o enquadramento do grupo da gravidade da infração (Natureza);

VAN - refere-se à vantagem.

§ 1º O porte econômico da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber:

a) Micro Empresa = 220;

b) Pequena Empresa = 440;

c) Médio Porte = 1000;

d) Grande Porte = 5000.

§ 2º O elemento REC será a receita bruta da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressivo quando superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), assim determinado:

REC = [(VALOR DA RECEITA R$ 120.000,00) x 0,10] + R$ 120.000,00

§ 3º O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da prática infrativa classificada no Anexo I.

§ 4º A Vantagem receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem com a prática infrativa:

a) vantagem não apurada ou não auferida = 1

b) vantagem apurada = 2

Art. 34. A Pena Base poderá ser atenuada de 1/3 (um terço) à metade ou agravada de 1/3 (um terço) ao dobro se verificadas no processo a existência das circunstâncias abaixo relacionadas:

I Consideram-se circunstâncias atenuantes:

a) ser o infrator primário;

b) ter o infrator, de imediato, adotado as providências pertinentes para minimizar ou reparar os efeitos do ato lesivo.

II Consideram-se circunstâncias agravantes:

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a) ser o infrator reincidente, ou seja, o fornecedor que, nos últimos 05 (cinco) anos, a contar da lavratura do auto de infração, tenha sofrido sanção por meio de decisão administrativa irrecorrível observando o disposto no § 3º, do art. 59 da Lei Federal n.º 8.078/90;

b) trazer a prática infrativa consequências danosas à saúde ou à segurança do consumidor, ainda que potencialmente;

c) ocasionar a prática infrativa dano coletivo ou ter caráter repetitivo;

d) ter a prática infrativa ocorrido em detrimento de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas com deficiência, interditadas ou não e ocorrido em detrimento da condição cultural, social e econômica do consumidor;

e) ser a conduta infrativa praticada em período de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;

f) ser a conduta infrativa discriminatória de qualquer natureza, referente à cor, etnia, idade, sexo, opção sexual, religião, entre outras, caracterizada por ser constrangedora, intimidatória, vexatória, de predição, restrição, distinção, exclusão ou preferência, que anule, limite ou dificulte o gozo e exercício de direitos relativos às relações de consumo.

Ocorre que, apesar de se insurgir apenas em juízo contra o valor

estimado utilizado pelo Procon para o cálculo da multa (faturamento mensal de 46

milhões de reais fl. 125 ), a apelante não apresentou, até o trânsito em julgado

da decisão administrativa, qualquer documento apto a impugnar o valor , razão

pela qual o Procon não dispunha, naquele momento, de outros elementos para se

afastar o valor estimado, sendo mesmo de rigor a estimativa do valor.

Assim, cabia à empresa, na via judicial, comprovar a média da

receita bruta mensal dos estabelecimentos autuados, mediante a apresentação

de qualquer dos documentos previstos no § 1º do aludido art. 32 da Portaria

45/15 : guia de informação e apuração de ICMS GIA, com certificação da Receita

Estadual; declaração de arrecadação do ISS; demonstrativo de resultado do exercício

DRE publicado; declaração de Imposto de Renda, com certificação da Receita

Federal; sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das

Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte DARF SIMPLES, com

comprovante de recolhimento acompanhado do respectivo Extrato Simplificado.

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Ocorre que, no presente caso, a empresa não trouxe quaisquer dos documentos previstos na norma ou outros documentos contábeis hábeis a comprovar a receita dos estabelecimentos autuados , tendo se limitado a trazer cópias de registros de apuração do ICMS, não acompanhados das respectivas GIAs devidamente recolhidas e da certificação da Receita Estadual.

Assim, os documentos trazidos pela empresa em juízo não podem ser utilizados para impugnar a estimativa feita pelo Procon pois não se prestar a atestar a receita do período nos termos da legislação.

Logo, como a empresa não provou o fato constitutivo de seu direito, relativo à receita bruta mensal dos estabelecimentos nos três meses contemporâneos às infrações, não há fundamento para a redução da multa.

Deve-se ressaltar a lição de Hugo de Brito Machado de que a multa, para alcançar sua finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado, de modo a efetivamente desestimular as condutas que ensejam sua cobrança (Curso de Direito Tributário, 18ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 41). Desse modo, mostra-se razoável a adoção da condição econômico-financeira do infrator como critério para a fixação do valor da multa a ser aplicada, justamente para se alcançar com mais eficiência a finalidade inibidora da recidiva.

Diante disso, inexistiu desrespeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois o valor da multa resultou tão somente da própria conduta ilegal, da condição econômica e da reincidência da apelante, bem como de sua inércia em impugnar adequadamente, seja na via administrativa, seja na via judicial, o valor da receita estimado pelo Procon .

Dessa forma, ante a higidez do auto de infração, não ilidida pela prova dos autos, era mesmo de rigor a improcedência do pedido .

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DECIDO.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso .

MAURICIO FIORITO

Relator