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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
05/07/2017
Julgamento
5 de Julho de 2017
Relator
Heloísa Martins Mimessi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21040549020178260000_43b8b.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000491517

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2104054-90.2017.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é agravante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada MARIA LÚCIA DE ARAÚJO LIMA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.

São Paulo, 5 de julho de 2017.

HELOÍSA MIMESSI

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n. 6.550

Agravo de Instrumento n. 2104054-90.2017.8.26.0000

Agravante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Agravada: Maria Lúcia de Araújo Lima

Origem: 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de São José dos Campos

MM. Juiz: Luiz Guilherme Cursino de Moura Santos

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Servidora pública estadual, docente, contratada sob o regime da LCE nº 1.093/2009. Licença maternidade de 120 dias prevista no diploma. Pretensão de estender o benefício para 180 dias, na forma da LE nº 10.261/68. Admissibilidade. Princípio da isonomia que deve contemplar direitos e deveres entre servidores efetivos e temporários.

Recurso desprovido.

Tempestivo agravo de instrumento interposto pela

Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a r. decisão de fls. 25 dos

autos de origem que, em mandado de segurança impetrado por Maria Lúcia

Araújo Lima em face de ato do Diretor Regional de Ensino de São José dos

Campos, deferiu a liminar requerida pela impetrante, com o fim de prorrogar

a sua licença maternidade por mais 60 (sessenta dias), totalizando 180 (cento

e oitenta) dias de licença.

A decisão foi lançada nos seguintes termos:

“(...) 2- Mostra-se presente o fumus boni iuris, uma vez que a diferenciação de tratamento às servidores gestantes em razão da forma de contratação constitui afronta, em tese, ao princípio da isonomia.

Patente, também, o periculum in mora, na medida em que o indeferimento da liminar implicaria na ineficácia do provimento jurisdicional, se concedido somente ao final.

Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para prorrogar a licença

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maternidade da impetrante por mais 60 dias, totalizando 180 dias. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações. (...)”

Em suas razões recursais, a agravante argumenta que a liminar foi deferida para o fim de assegurar à agravada o gozo de 180 dias de licença-maternidade; que este direito somente é assegurado às servidoras estatuárias, conforme previsão do art. 198 da Lei nº 10.261/68; que, no caso dos autos, é vedada a concessão da liminar, nos termos do art. , § 2º, da Lei nº 12.016/09; que há ofensa ainda à Súmula Vinculante nº 37, pois não cabe ao Judiciário aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento de isonomia. Acrescenta que inexiste direito líquido e certo, porquanto a agravada foi contrata pelo regime da LCE nº 1.093/09, por tempo determinado e com vinculação ao RGPS; que o art. 71 da Lei nº 8.213/91 estatui que o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social durante 120 (cento e vinte) dias, o que se ampara no art. , XVIII da CF; que a autoridade impetrada não incorreu em qualquer ilegalidade ao conceder apenas 120 dias de licença-maternidade à agravada, na medida em que esta ostenta condição de empregada pública, pois contratada para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF), nos termos da LCE nº 1.093/09.

Feito processado sem o efeito suspensivo.

FUNDAMENTO E VOTO.

O agravo comporta julgamento imediato, independentemente de ulteriores providências requisição de informações ao juízo de primeiro grau e intimação da agravada para resposta -, diante da solução adotada.

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Dispensa-se ainda a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, ex vi do disposto no ato nº 313, de 24 de junho de 2003

PGJ/CGMP DOE de 25 de junho de 2003.

De se salientar, por outro lado, que a análise do presente recurso deve ser limitar ao exame da presença ou não requisitos necessários à concessão da liminar, sob pena de invasão à matéria de mérito em momento apropriado.

Não se olvide que:

(...) somente se demonstrada a ilegalidade do ato de deferimento ou negatório da liminar ou o abuso de poder do magistrado, e isto de forma irrefutável, seria admissível a substituição de tal ato vinculado ao exercício do livre convencimento do juiz, por outro da instância superior (AI nº 316.545-5/4, Relator Desembargador Christiano Kuntz, j. 10/03/2003).

O recurso não comprova provimento.

Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por professora da rede estadual de ensino, contratada nos termos da LCE nº 1.093/09, via da qual postula a concessão de licença-maternidade de 180 dias, nos termos da LCE nº 1.054/08.

Bate-se a ora agravante contra o deferimento da liminar em primeira instância, ao argumento de que, em razão do regime de contratação da agravada, esta faz jus a apenas 120 dias de licença-prêmio, nos termos do art. 71 da Lei Federal nº 8.213/91, porquanto vinculada ao Regime Geral de Previdência Social.

Sem razão, contudo.

Inicialmente, de se rejeitar a argumentação alusiva ao não cabimento de liminar no caso em exame.

A questão foi bem analisada pelo Desembargador

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Osvaldo Luiz Palu, no Agravo de Instrumento nº

2097892-84.2014.8.26.0000, j. 30/07/2014, ora adotado como razões de

decidir:

Neste contexto, presentes os requisitos da Lei nº 12.016/09 para o deferimento da liminar no mandado de segurança, diante da violação pela agravante de direito líquido e certo, inexistindo qualquer óbice à concessão da ordem imediata, constitucionalmente garantida para a preservação do direito líquido e certo, sendo que as disposições da Lei nº 8.437/92 que regulamenta a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público não alcança afastar a referida garantia constitucional, ao passo que o seu artigo veda medida liminar exclusivamente nas hipóteses em que não puder providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. Tal previsão decorre exatamente da inafastabilidade pela lei ordinária da garantia constitucional que busca preservar o direito líquido e certo. E, consigne-se, a liminar está ínsita à própria natureza do mandado de segurança para albergar as situações de perigo de dano irreparável. Como doutrina HELY LOPES MEIRELLES , “a liminar [no mandado de segurança] não é uma liberalidade da Justiça; é medida garantidora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade”1. Assim, deve a r. decisão agravada ser integralmente mantida, por seus próprios fundamentos.1 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. Malheiros, 35ª ed., pág. 94.

Consoante dispõe o art. 198 da Lei Estadual nº

10.261/68:

Artigo 198 - À funcionária gestante será concedida, mediante inspeção médica, licença de 180 (cento e oitenta) dias com vencimento ou remuneração, observado o seguinte:

I - salvo prescrição médica em contrário, a licença poderá ser concedida a partir do oitavo mês de gestação;

II - ocorrido o parto, sem que tenha sido requerida a licença, será esta concedida mediante a apresentação da certidão de nascimento e vigorará a partir da data do evento, podendo retroagir até 15 (quinze) dias;

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III - durante a licença, cometerá falta grave a servidora que exercer qualquer atividade remunerada ou mantiver a criança em creche ou organização similar;

Parágrafo único - No caso de natimorto, será concedida a licença para tratamento de saúde, a critério médico, na forma prevista no artigo 193.

O art. 10 da Lei Estadual Complementar nº 1.093/2009,

que regulamenta a contratação temporária por tempo determinado para

atender excepcional interesse público, a seu turno, estabelece, de um lado:

Artigo 10 - O contratado nos termos desta lei complementar está sujeito aos mesmos deveres, proibições e responsabilidades previstos na Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968 , aplicando-se aos docentes, subsidiariamente, as disposições da Lei complementar nº 444, de 27 de dezembro de 1985. (destaque meu).

E, de outro:

Artigo 20 O contratado na forma do disposto nesta lei complementar ficará vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, nos termos da legislação federal.

E é no RGPS que se encontra a previsão da licençamaternidade de 120 dias.

Ora, isso em nada altera o direito da funcionária

temporária à prorrogação da licença-maternidade, pois a instituição desta não

se deu pela Lei nº 8.213/91 e sim pela norma estadual que regulamenta o

direito de todos os funcionários públicos estaduais, sejam efetivos ou

temporários. A vinculação do funcionário público temporária ao RGPS não

lhe retira o direito ao período maior de licença-gestante consagrado na norma

específica.

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E não há sustentação lógica para o entendimento restritivo, esposado pela Fazenda, por implicar em notória discriminação dos servidores temporários em relação aos efetivos, impingindo-lhes a lei os mesmos deveres estabelecidos para os efetivos, sem lhes assegurar os correspondentes direitos.

Diferença de tratamento legal de feição da ora analisada caracteriza ofensa ao princípio da igualdade, idealizado por Aristóteles e revisitado por Rui Barbosa, que pregavam o vetusto adágio: (...) sejam tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade.

Reforça esse entendimento o art. 205, inciso I da Lei Complementar nº 180/78, que assim dispõe:

Artigo 205 - Para os fins desta lei complementar, passam a ser considerados servidores:

I - os admitidos em caráter temporário nos termos do artigo 1º da Lei nº 500, de 13 de novembro de 1974;

II - os atuais extranumerários;

III - os atuais funcionários interinos;

IV - os servidores admitidos nos termos da legislação trabalhista.

Tal diploma, por óbvio, determina o respeito às regras próprias de cada regime, que, no caso da impetrante, como se viu, é a Lei nº 1.093/09, a qual, por vincular o servidor ao RGPS, não tem o condão de excluir o direito previsto no art. 198 do Estatuto dos Servidores Civis, cujos direitos, desde que não excluídos pela norma específica, devem ser garantidos ao servidor temporário

Este E. Tribunal assim vem decidindo:

MANDADO DE SEGURANÇA Professora Estadual Licença gestante 180 dias - Aplicação do art. 198 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, Lei nº 10.261/68, cujo período foi aumentado pela Lei Complementar nº

Agravo de Instrumento n. 2104054-90.2017.8.26.0000 - Voto n. 6.550 7

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1.054/2008 Recurso não provido (Apelação Cível nº 0049553-77.2010.8.26.0224, Relator Desembargador Magalhães Coelho, j. 18/02/2013).

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança - Servidora pública estadual Professora de Educação Básica (PEB II) Licença à gestante - Redução do prazo inicialmente concedido de 180 dias, para 10 dias Inadmissibilidade Ordem concedida Sentença mantida RECURSOS DESPROVIDOS. Nada obstante a contratação pela Lei Estadual nº 500/74, e mesmo com o advento da LC nº 1.093/09, a professora temporária tem direito à licença gestante de 180 dias, com estabilidade no período e recebimento integral de seu salário (conforme a carga horária que tinha), anotada, em consequência, a ilegalidade da redução do tempo desta licença para 10 dias, em manobra para motivo de dispensa (Apelação Cível nº 0003505-33.2012.8.26.0663, Relator Desembargador Vicente de Abreu Amadei, j. 26/03/2013).

MANDADO DE SEGURANÇA - MAGISTÉRIO Lei 500/74 Pretensão de extensão da licença-gestante para 180 dias Possibilidade Com o advento da Constituição Estadual de 1989, deixou de existir diferença entre funcionário e servidor - Servidora que tem direito a 180 dias, conforme o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo - r Direito ao percebimento dos vencimentos - Manutenção do vínculo funcional e mesma remuneração enquanto perdurar o afastamento - Sentença de concessão da segurança Recurso oficial não conhecido e afastada a preliminar, não provido recurso voluntário. (Apelação Cível nº 0055676-79.2011.8.26.0346, Relator Desembargador Reinaldo Miluzzi, j. 18/03/2013).

Mandado de Segurança - licença maternidade de 180 dias -servidora temporária da Secretaria da Educação - direito reconhecido art. 294 do Estatuto dos Funcionários Públicos, aplica-se aos concursados ou não concursados - responsabilidade da Fazenda Pública em relação ao período excedente aos 120 dias - direito de férias não comprovado - reforma de sentença Recurso parcialmente provido”. (Apelação Cível nº 0005868-52.2012.8.26.0320, Relator Desembargador Venicio Salles, j. 03/04/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de Segurança. Liminar deferida. Professora temporária, contratada com base na Lei nº 1.093/09. Licença-gestante. Prorrogação de 120 dias para 180 dias. Possibilidade. Aplicação do artigo 198 da Lei nº 10.261/68 também aos servidores temporários. Irrelevância do fato de que a Lei nº 1.093/09 estabelece a vinculação do servidor contratado

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para trabalho temporário ao Regime Geral de Previdência Social. A incidência do referido regime não exclui as normas específicas de licença-saúde. Opção do Estado do São Paulo por meio da Lei Complementar nº 1.196/13 à concessão da licença-maternidade por 180 dias, à luz da Lei Federal nº 11.770/08 que criou o 'Programa Empresa Cidadã'. Requisitos para a concessão da liminar presentes. Precedentes neste Tribunal. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. Recurso não provido. São Paulo, 30 de julho de 2014 (Agravo de Instrumento nº 2097892-84.2014.8.26.0000, Relator Desembargador Oswaldo Luiz Palu, j. 30/07/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de Segurança. Liminar concedida para assegurar o direito de usufruto de 180 dias de licença gestante, bem como o pagamento integral dos vencimentos. Presença da fumaça do bom direito e do perigo da demora. Verossimilhança nas alegações. Exegese do artigo , XVII, bem como do artigo 39, § 3º, ambos da CF/88. Manutenção da decisão. Recurso improvido. (Agravo de Instrumento nº 2028355-35.2013.8.26.0000, Relatora Desembargadora Vera Angrisani, j. 11/03/2014).

Servidora Pública contratada nos termos da Lei Complementar nº 1.093/09 Licença Maternidade Professora que pretende a obtenção de licença maternidade de 180 dias, nos termos do art. 198 da Lei 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado) Admissibilidade Precedentes desta E. Corte - Danos morais indevidos Juros e correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação determinada pela Lei n.º 11.960/09, a partir de sua entrada em vigor, observados, para o período anterior, os índices constantes da legislação vigente até então Observância do Comunicado n.º 276/2013, emitido pela Presidência deste E. Sodalício Precedentes Recursos parcialmente providos (Apelação / Reexame Necessário nº 1012766-55.2013.8.26.0053 2, Relator Desembargador Renato Delbianco, j. 12/08/2014).

À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e

especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e

constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de

Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária

a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha

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sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).

Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão permanente da 5ª Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no art. 1º da Resolução nº 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado art. 1º da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/475800670/agravo-de-instrumento-ai-21040549020178260000-sp-2104054-9020178260000/inteiro-teor-475800690

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