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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
21ª Câmara de Direito Privado
Publicação
06/07/2017
Julgamento
6 de Julho de 2017
Relator
Itamar Gaino
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_20896494920178260000_9d926.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000494491

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2089649-49.2017.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante BANCO PAN S/A, é agravada ANTONIO ALBERTO DOS SANTOS FILHO (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 21ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VIRGILIO DE OLIVEIRA JUNIOR (Presidente) e MAIA DA ROCHA.

São Paulo, 6 de julho de 2017.

Itamar Gaino

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº: 37914

Agrv. nº: 2089649-49.2017.8.26.00000

COMARCA: SÃO PAULO

AGTE. : BANCO PAN S/A

AGDO. : ANTONIO ALBERTO DOS SANTOS FILHO

Tutela antecipada Ação declaratória de inexistência de débito Contratação não reconhecida.

1 - Considerando ser possível proteger o direito aparente, bem ainda o fato de o ordenamento jurídico não exigir a demonstração de fato negativo e que a parte adversa não está impedida de exercer seu direito de acesso à justiça, é admissível conceder tutela de urgência vedando a inclusão do nome do autor em bancos de dados de empresas de proteção ao crédito.

2 - A multa cominada em caso de descumprimento da decisão judicial tem natureza inibitória, ou seja, sua finalidade é induzir ao efetivo cumprimento da obrigação imposta, não tendo que se falar em revogação, pois só há incidência caso o mandamento não seja cumprido.

Recurso não provido.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos, acolheu pedido de concessão de tutela de urgência determinando a imediata suspensão dos descontos do empréstimo consignado, “que a parte autora nega ter contratado, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento da ordem”, bem ainda a restituição, “em 48 horas, dos valores já descontados a este título, que deverão ser depositados nos autos, à disposição do juízo”.

Segundo o recorrente, mencionada decisão não pode ser mantida, posto ausentes os requisitos para concessão de tutela antecipada, uma vez que inexiste qualquer demonstração de que o recorrido tenha sido vítima de fraude. Necessária dilação probatória e o prévio contraditório. Por outro lado, a multa arbitrada é excessiva e desproporcional.

Indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo, o recurso foi bem processado.

É o relatório.

Nos termos do que dispõe o art. 300 do novo Código de Processo Civil, dois são os requisitos, não cumulativos, para a concessão da tutela de urgência: quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito reclamado (fumus boni iuris) e/ou houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

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O legislador alterou, portanto, os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.

No que pertine à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória” (Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª edição, Revista dos Tribunais. p. 32).

Esse também o ensinamento de Misael Montenegro Filho, ao mencionar que “A probabilidade do direito é apurada pelo magistrado através das provas produzidas pela parte que pretende obter a tutela provisória e da análise do direito aplicável ao caso concreto. O legislador infraconstitucional nem uso a expressão fumus boni juris, própria das ações cautelares, nem a expressão prova inequívoca da verossimilhança, própria da tutela antecipada, no regime do CPC/73. A probabilidade (da existência) do direito deve ser apurada através de cálculo a ser realizado pelo magistrado em cada caso, verificando se possivelmente a tutela definitiva será favorável ao requerente da tutela provisória ou se é mais provável o julgamento da ação pela improcedência dos pedidos” (Novo Código de Processo Civil Comentado, Atlas, p. 314).

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança)” (Processo civil brasileiro, volume II: parte geral: institutos fundamentais: tomo 2. 1ª edição, Revista dos Tribunais. p. 417).

No caso, consoante o exame das peças deste instrumento, em ação declaratória de inexistência de débito, o juízo acolheu pedido de concessão de tutela de urgência, nos termos supramencionados.

Mencionada decisão não merece qualquer censura.

Com efeito, o ordenamento jurídico brasileiro veda a exigência de prova de fato negativo, também conhecida como prova diabólica, e que no âmbito da tutela de urgência se deve proteger direito aparente, ainda não declarado judicialmente, pois a cognição necessária à concessão da medida não precisa ser exauriente bastando justamente a aparência de que aquilo que foi alegado corresponde à realidade.

Contudo, caso se constate não ser verídica a assertiva contida na inicial no sentido de que se cuida de empréstimo consignado fraudulento, será possível imputar ao autor a penalidade correspondente (CPC., art. 80, II).

Impende ainda considerar que a providencia deferida não impede que o recorrente exerça seu direito de acesso à justiça ajuizando a

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demanda que lhe parecer pertinente para cobrança de eventual débito, conforme previsão contida no § 1º do artigo 784 do Novo Código de Processo Civil, segundo o qual, a propositura de qualquer ação relativa a débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

A possibilidade de incidência de multa diária também deve ser mantida, uma vez que tem por objetivo coagir o réu, que foi condenado a praticar um ato ou a abster-se da referida prática, a realizar o comando imposto pelo juiz. Cuida-se de meio coercitivo indireto, podendo, inclusive, levar o devedor à insolvência.

Portanto, a multa (astreinte), e as outras medidas de apoio que ajudam o cumprimento célere da sentença de execução específica da obrigação de fazer e não fazer, são utilizáveis na tutela antecipada, tal como na execução normal, pelo seu caráter mandamental (Humberto Teodoro Júnior, Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, em Revista de Direito Civil e Processual Civil, ed. Síntese, nº 15, p. 37). E, por extensão analógica, também na liminar da medida cautelar.

Acresce considerar ainda que o legislador não estipulou percentuais ou patamares que vinculasse o juiz na fixação da multa diária cominatória. Ao revés, o Código de Processo Civil, autoriza o julgador a elevar ou diminuir o valor da multa diária, em razão da peculiaridade do caso concreto, verificando que se tornou insuficiente ou excessiva, sempre com o objetivo de compelir o devedor a realizar a prestação devida.

Essa a orientação contida no 'caput”, parágrafo 1º, e incisos I e II, artigo 573 do vigente Código de Processo Civl, segundo os quais, a incidência de multa diária independe de requerimento da parte, podendo ainda ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que suficiente e compatível com a obrigação; podendo o juiz, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la (§ 1º), caso verifique que: “se tornou insuficiente ou excessiva” (inc. I); “o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento” (inc. II).

Com relação a importância da multa Nelson Nery Junior e Rosa Andrade Nery, continuam ensinando que “O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz” (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª tiragem, Revista dos Tribunais, p. 1348).

Convém anotar ainda ser tranquilo o entendimento jurisprudencial no sentido de que “o valor da multa cominatória pode ultrapassar o valor da obrigação a ser prestada, porque a sua natureza não é compensatória, porquanto visa persuadir o devedor a realizar a prestação devida"(REsp. nº 770.753/RS, rel. Min. Luzi Fux, DJU de 15/3/07).

No mesmo sentido: REsp. nº 1.147.351/MG, rel. Min. Marco Buzzi, DJe de 15/02/2016.

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Aliás, o caráter coercitivo do instituto passaria a ser extremamente diluído caso fosse considerado unicamente a possibilidade de enriquecimento sem causa do credor, não se atentando também para a necessidade de manutenção de penalidade que constranja com efetividade ao exato atendimento do que fora determinado.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 783.017/SC, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão e publicado no Dário de Justiça eletrônico de 10 de maio de 2010, o Superior Tribunal de Justiça consignou:

“Concedida ao juiz, na tutela das obrigações de fazer e de não fazer, a faculdade de proferir decisões com eficácia auto-executiva, caracterizadas por um procedimento sincrético no qual o juiz, prescindindo da instauração do processo de execução e formação de nova relação jurídicoprocessual, exercita, em processo único, as funções cognitiva e executiva, dizendo o direito e satisfazendo o autor no plano dos fatos, tem-se que, um dos instrumentos disponibilizados para o exercício dessa tutela é a multa diária prevista no § 4º do art. 461, do CPC, que funciona como meio coercitivo, de natureza inibitória. Trata-se de medida processual de caráter público, que visa a preservar a autoridade do Juízo e pressionar psicologicamente o devedor, a fim de que ele próprio satisfaça a obrigação.

Depreende-se, portanto, que"a função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância"(REsp nº 699.495/RS, rel. Min. Luiz Fux).

Ressalte-se, ademais, que tratando-se de decisão antecipatória de tutela exarada em ação de conhecimento com eficácia condenatória, em que a multa possui nítida finalidade coercitiva, com vistas a constranger e impelir o devedor a cumpri-la imediatamente, justamente para conferir efetividade à prestação jurisdicional, se for dissociada de seu caráter autoexecutivo, a multa, enquanto instrumento de pressão do devedor, se tornaria inócua”

Mencionado posicionamento ainda é dominante naquela Corte Superior, pois no julgamento do Recurso Especial nº 1.284.683/BA, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão e publicado no Diário de Justiça eletrônico de 4 de setembro de 2012, consignou-se:

“O escopo da multa do artigo 461, § 4º do CPC é compelir a parte ao cumprimento da ordem judicial, de modo a dar maior efetividade ao processo e à vontade do Estado. Na medida em que constitui meio coativo imposto ao devedor, deve ser estipulada em valor que o" estimule "psicologicamente a evitar o prejuízo advindo da desobediência ao comando judicial. A coação tem que ser efetiva, pois o que se pretende preservar é a autoridade do comando estatal para a efetividade e eficácia da prestação da tutela jurisdicional”.

No mesmo sentido: REsp. nº 1.568.573/MG, rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 7/02/2016.

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Por isso, como a multa cominatória tem natureza nitidamente inibitória, vez que sua finalidade é induzir ao efetivo cumprimento da obrigação imposta pela decisão, não há falar-se de afastamento da imposição e nem de redução de seu valor, sob pena de banalização do instituto, uma vez que somente será cobrada em caso de descumprimento da decisão. E não é esta a conduta que se espera da parte, que deve primar pela observância da ordem judicial.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

ITAMAR GAINO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/476088784/agravo-de-instrumento-ai-20896494920178260000-sp-2089649-4920178260000/inteiro-teor-476088797

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