Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Execução Penal: EP XXXXX-75.2017.8.26.0032 SP XXXXX-75.2017.8.26.0032 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Registro: 2017.0000721370

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº XXXXX-75.2017.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado ELIDIEU ADRIANO.

ACORDAM , em 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso ministerial a fim de cassar a r. decisão que concedeu o livramento condicional ao agravado Elidieu Adriano, que deverá retornar ao regime intermediário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS BUENO (Presidente sem voto), NUEVO CAMPOS E RACHID VAZ DE ALMEIDA.

São Paulo, 21 de setembro de 2017

NELSON FONSECA JÚNIOR

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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10ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Agravo em Execução nº XXXXX-75.2017.8.26.0032

Agravante: Justiça Pública

Agravado: Elidieu Adriano

Juiz de 1ª Instância: Henrique de Castilho Jacinto

Voto nº 7.158

AGRAVO EM EXECUÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO -Recurso ministerial visando o indeferimento do livramento condicional concedido na origem - Aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que não afasta a natureza equiparada à hedionda do crime em questão - Julgamento do HC 118.533/MS pelo Plenário do STF que não possui efeito vinculante (que o torna de observância cogente) - Sentenciado reincidente específico - Ausente, portanto, requisito objetivo previsto no artigo 83, inciso V, do Código Penal, e artigo 44, § único, da Lei Antidrogas - Recurso provido.

Cuida-se de recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público contra a r. decisão de fls. 41/43, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara das Execuções Criminais da Comarca de Araçatuba - SP que, considerando o tráfico privilegiado (Execução 1 fls. 14/22) como crime comum, não reconheceu a reincidência específica, e deferiu o livramento condicional ao agravado, condenado por incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 05 (cinco) anos de reclusão mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal (Execução 2 fls. 23/40).

Inconformada, recorre a Justiça Pública buscando a reforma da decisão a fim de que seja considerado o caráter hediondo do crime de tráfico privilegiado, bem como que seja reconhecida a reincidência específica do sentenciado, que impede a concessão do livramento condicional, consoante dispõe o artigo 83, inciso V, do Código Penal (fls. 03/13).

Contraminutado o recurso (fls. 44vº/52), não sobreveio retratação judicial (fls. 53).

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A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do agravo (fls. 60/63).

É o relatório.

O recurso procede.

Isto porque, como bem anotado pelo Representante do Ministério Público de 1º Grau em suas razões recursais, conquanto o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC nº 118.533/MS (Relatora Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/06/2016), tenha entendido que o delito do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não possa ser equiparado a hediondo, tem-se que a referida decisão não gera efeitos erga omnes e, portanto, não vincula terceiros.

Não é demais lembrar que, no controle difuso de constitucionalidade, via de regra, os efeitos da decisão ficarão adstritas às partes, ressalvada, evidentemente, a hipótese prevista nos artigos 97 e 52, inciso X, ambos da Constituição Federal, circunstância esta não demonstrada no HC nº 118.533/MS.

Sendo assim, enquanto não houver a atuação do Senado Federal para suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, ela continua válida e apta a produzir efeitos aos demais casos, como na hipótese em apreço.

Aliás, nesse sentido, é o entendimento majoritário desta Corte de Justiça: “Habeas Corpus. Execução Penal. Tráfico Privilegiado. Progressão de Regime. Controvérsia sobre o preenchimento do requisito objetivo, tendo em vista a recente decisão do Colendo STF no HC 118.533/MS, a qual firmou o entendimento que o referido delito não tem natureza hedionda. Feito que ainda aguarda a análise da subsunção do referido julgado ao caso concreto. Decisão superior proferida em controle

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difuso. Não vinculação do Judiciário. Ordem denegada” ( HC nº XXXXX-76.2016.8.26.0000, 6ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marcos Correa, j. 18/08/2016).

E ainda: “Execução Penal. Tráfico privilegiado. Afastamento da hediondez do delito com base em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 118.533/MS. Decisão proferida em controle difuso. Ausência de vinculação. Recurso improvido” ( Agravo em Execução Penal nº XXXXX-14.2016.8.26.0050, 11ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Alexandre de Almeida, j. 23/11/2016).

Nesse passo, em razão da ausência de resolução do Senado Federal ou súmula vinculante, e não havendo a obrigatoriedade de adotar esse posicionamento (frise-se, não unânime), de rigor o reconhecimento da natureza hedionda do delito de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

Logo, deve o agravado ser considerado reincidente específico, visto que ostenta condenação transitada em julgado em 30/11/2011 pela prática de crime de tráfico de entorpecentes e se envolveu novamente com essa mesma prática delituosa no dia 18/11/2012 (cf. Execuções 1 e 2 - fls. 15 e 23), não fazendo, portanto, jus ao livramento condicional, porque ausente o requisito objetivo previsto no artigo 83, inciso V, do Código Penal, e artigo 44, § único, da Lei Antidrogas.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso ministerial a fim de cassar a r. decisão que concedeu o livramento condicional ao agravado Elidieu Adriano , que deverá retornar ao regime intermediário.

NELSON FONSECA JÚNIOR

Relator