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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

José Maria Câmara Junior

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP__10255257920158260506_54ac9.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2017.0000664214

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário nº XXXXX-79.2015.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante/apelada NATHIELI FRANCINE FRANCO e Recorrente JUÍZO EX OFFÍCIO, é apelado/apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LEONEL COSTA (Presidente) e BANDEIRA LINS.

São Paulo, 1º de setembro de 2017

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

Relator

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto n. 16231

Apelação n. XXXXX-79.2015.8.26.0506

Comarca: Ribeirão Preto

Natureza: Empregado Público / Temporário

Apelantes e reciprocamente Apelados: Nathieli Francine Franco e Fazenda do

Estado de São Paulo

RELATOR DESEMBARGADOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

SERVIDOR PÚBLICO. Policial Militar. Pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício. Contratação de voluntários nos termos da Lei Federal n. 10.029/2000 e da Lei Estadual n. 11.064/2002. Atos normativos declarados inconstitucionais pelo Órgão Especial desta Corte. Contratação que viola a obrigatoriedade do concurso para o acesso aos cargos públicos. Tese n. 2 firmada no julgamento do IRDR n. XXXXX-92.2016.8.26.0000. Reconhecimento do vínculo apenas para o fim de autorizar o pagamento das verbas remuneratórias, excluídas aquelas destinadas aos servidores providos em cargos efetivos, e para contagem de tempo para fins previdenciários. Dever de remuneração. Contribuição previdenciária. Recolhimento. Possibilidade. Desconto a partir da dívida apurada. Serviço efetivamente prestado.

CRITÉRIO DE INCIDÊNCIA DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. Incidência de correção monetária e juros de mora de acordo com o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela lei n. 11.960/2009. Reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo da Lei n. 11.960/09. Entendimento aplicável apenas à correção monetária devida nos casos de precatório já expedido. Inexistência de manifestação expressa sobre a correção monetária devida nas condenações da Fazenda Pública. Precedentes do STF. Juros de mora. Citação. Correção monetária. Desde a data em que deveria ter sido feito o pagamento. Observância dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança.

HONORÁRIOS RECURSAIS. A parte que sucumbiu no julgamento do recurso deverá arcar com o pagamento de honorários advocatícios devidos no segundo grau de jurisdição. Aplicação da regra do artigo 85, § 11, da Lei

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n. 13.105/2015 ( Código de Processo Civil). Majoração delegada para o juízo da fase de liquidação, nos termos dos §§ 2º e do artigo 85 do CPC.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. PROVIDO EM PARTE O RECURSO DA RÉ E ACOLHIDA EM PARTE A REMESSA NECESSÁRIA.

NATHIELI FRANCINE FRANCO, inconformada com a respeitável sentença de fls. 97/101, que julgou parcialmente procedente o pedido mediato, interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, (i) o direito ao adicional de local de exercício; (ii) o direito ao cômputo do período de efetivo trabalho para fins de adicional quinquenal, sexta parte e licença prêmio.

FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO também interpôs recurso de apelação, sustentando, em resumo, (i) a constitucionalidade das Leis n. 10.029/2000 e 11.064/2002; (ii) a inexistência do vínculo trabalhista, previdenciário ou afim; (iii) o prestador de serviços temporários não ocupa cargo público; (iv) a exigência de concurso público para ocupação de cargo público; (v) o regime jurídico diverso aplicável aos temporários; (vi) a aplicabilidade da lei n. 11.960/2009.

Somente a autora apresentou contrarrazões (fls. 142/147 e fls. 148), e os recursos foram regularmente processados.

Foi determinado o reexame necessário.

É o relatório.

A autora manejou a ação alegando que foi admitida como voluntária para prestar serviço temporário junto à Polícia Militar do Estado de São Paulo, nos termos da Lei Federal n. 10.029/2000 e da Lei Estadual n. 11.064/2002. Com isso, postulou a declaração de vínculo empregatício pelo tempo trabalhado, além do pagamento de décimo terceiro salário, férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, adicional de insalubridade,

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adicional noturno e recolhimento previdenciário, com a contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria.

O juízo “a quo” julgou parcialmente procedente os pedidos mediatos para o fim de condenar a ré ao pagamento do adicional de insalubridade, décimo terceiro salário, férias anuais acrescidas do terço constitucional, bem como a contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria. A motivação empregada pela respeitável sentença considera a declaração de inconstitucionalidade da Lei Federal n. 10.029/2000 e da Lei Estadual n. 11.064/2002, conforme deliberação do Órgão Especial.

O Órgão Especial dessa Corte já declarou a inconstitucionalidade das Leis n. 10.029/2000 e 11.064/2002 (Incidente de Inconstitucionalidade n. XXXXX-31.2009.8.26.0000, Órgão Especial, rel. Des. Mathias Coltro, j. 05.08.2009).

De outra banda, a questão atinente aos direitos dos empregados voluntários contratados pelo Estado foi solucionada com o julgamento do IRDR n. XXXXX-92.2016.8.26.0000, oportunidade em que se firmou a tese n. 2, que estabelece que “aos Soldados PM Temporários contratados nos termos da Lei Estadual nº 11.064, de 2002, no âmbito remuneratório, são devidos, além do salário pelos dias trabalhados, apenas o décimo terceiro salário e as férias, com o respectivo acréscimo do terço constitucional; e, para fins previdenciários, admite-se a averbação do tempo de serviço prestado, no regime geral de previdência social, mediante contribuição proporcional do contratante e dos contratados”.

Nesse contexto, sem que houvesse controvérsia em torno da prestação dos serviços e do regular cumprimento da jornada de trabalho, exercendo função típica da Polícia Militar, considero perfeitamente adequado assegurar ao empregado o direito ao recebimento da remuneração pela atividade desenvolvida, além dos direitos constitucionais previstos no artigo da Constituição Federal.

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Não se nega que o acesso a cargo público depende de prévia aprovação em concurso público, nos termos do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Porém, “in casu”, as circunstâncias em que foi admitida a contratação são de constitucionalidade bastante duvidosa já que ofende a obrigatoriedade do concurso para investidura em cargo público e o princípio da vedação do enriquecimento ilícito, porquanto exige ostensiva prestação de serviços sem qualquer contraprestação.

Isso não significa que a autora não tenha direito à contraprestação dos serviços. A realidade empírica indica que houve ostensiva prestação dos serviços, nas mesmas condições em que seriam prestadas por agente público regularmente investido. Contudo, ressalva-se que as gratificações e adicionais concedidos exclusivamente aos policiais efetivos não podem ser estendidas aos temporários.

Desta forma, imperiosa é a exclusão do Adicional de Local de Exercício, e outras verbas do mesmo gênero, destinadas exclusivamente a remunerar os policiais militares efetivos. Ainda, o voto vencedor no julgamento do IRDR estipula que o adicional de insalubridade também não é devido porque não previsto no art. 39, § 3º, da CF/88, e exclui dos direitos também o recebimento de adicional noturno “ante a ausência de parâmetro legal para a remuneração superior pelo trabalho noturno, anotada a ausência de norma constitucional autoaplicável para tanto”.

No que tange ao desconto a título de contribuição social, este deverá ser realizado subtraindo do montande da dívida o percentual cabível, destinando-o à autarquia estadual de modo a garantir à autora os benefícios previdenciários assegurados constitucionalmente. Nesta esteira, assegura-se o reconhecimento do tempo de serviço para fins legais e previdenciários, a teor do art. 40, § 9º da Constituição Federal.

No entanto, não há como reconhecer a contagem de tempo de serviço para fins de adicionais temporais e licença prêmio. Isso porque essas vantagens não estão elencadas no artigo da CF/88, sendo exclusivas dos

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servidores estatutários.

Como se vê, os pedidos devem ser julgados procedentes em parte, para o fim de reconhecer o vínculo empregatício e autorizar o pagamento das verbas remuneratórias pleiteadas, excepcionando-se àquelas destinadas exclusivamente aos policiais militares efetivos (ALE), com as consequentes retenções fiscais e reconhecer o tempo de serviço para fins legais e previdenciários, com o devido apostilamento, mas não para os fins de concessão dos adicionais previstos no estatuto próprio.

O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das ADIs 4357 e 4425, em que foi julgado inconstitucional, por arrastamento, o art. da Lei Federal n. 11.960/09.

No entanto, a declaração de inconstitucionalidade alcançou tão somente a aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97 no que se refere aos precatórios e requisitórios já expedidos, não havendo manifestação expressa do STF sobre a correção monetária devida nas condenações impostas à Fazenda Pública em período anterior à expedição do precatório, o que induz a conclusão de que o dispositivo legal está em vigor.

Esse, aliás, foi o entendimento consagrado pelo STF no julgamento das Reclamações 19.823/SP e 21.612/SP, devendo ser aplicada a lei n. 11.960/2009 para toda correção monetária e juros de mora, ao menos até a modulação a ser feita pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema 810, com repercussão geral reconhecida.

Portanto, a correção monetária deverá ter incidência desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e os juros devem incidir desde a data da citação, observados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

Em razão da sucumbência recursal, cada patrono também terá direito a majoração da verba sucumbencial recursal (artigo 85, § 11 do

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Código de Processo Civil). Nesse sentido, atento às diretrizes legais, o juízo da fase de liquidação também deverá observar os parâmetros do artigo 85, §§ 2º e , do CPC, para a majoração da verba honorária de cada patrono.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da autora, dou parcial provimento ao recurso da ré e rejeito a remessa necessária.

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/504362215/10255257920158260506-sp-1025525-7920158260506/inteiro-teor-504362231

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