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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
05/10/2017
Julgamento
5 de Outubro de 2017
Relator
Maria Laura Tavares
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10105903620178260224_31826.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000762944

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1010590-36.2017.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes VIG VEICULOS LTDA, KIN VEICULOS LTDA e FELICIO VIGORITO E FILHOS LTDA, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.

São Paulo, 5 de outubro de 2017.

Maria Laura Tavares

Relator

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 22.754

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1010590-36.2017.8.26.0224

COMARCA: GUARULHOS

APELANTES: VIG VEÍCULOS LTDA. E OUTROS

APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERESSADO: DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE GUARULHOS DRT 13

Juiz de 1ª Instância: Rafael Tocantins Maltez

APELAÇÃO CÍVEL Mandado de segurança Alteração da base de cálculo do ICMS por meio de decreto Alegação de violação ao disposto no artigo 150, inciso I, da CF/88 - Petição inicial indeferida, por falta de interesse processual na modalidade inadequação da via eleita Impetrantes que demonstraram que são contribuintes do imposto e atuam no ramo de comércio afetado pelo Decreto Impetrantes que poderão ser autuadas e obrigadas a recolher tributo em valor superior ao que reputam devido Adequação da via eleita Alegada ofensa ao artigo 150, inciso I, da CF não caracterizada Artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal que prevê regime especial para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS - Decreto 62.246/16 que observa o Convênio ICMS 33/93 Extinção sem resolução do mérito afastada Segurança denegada - Recurso parcialmente provido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por VIG VEÍCULOS LTDA. E OUTROS com a alegação de que comercializam veículos automotores novos e usados, sendo, por isso, contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Dizem que o Decreto nº 62.246/16 majorou a base de cálculo do imposto em questão incidente sobre veículos usados, o que não pode ser admitido, tendo em vista o disposto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal. Pedem a concessão da segurança para que não sejam obrigadas a recolher a aludida exação nos termos do Decreto nº 62.246/16 e

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para que a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato tendente a restringir esse direito, tais como a lavratura de Auto de Infração e a consequente imposição de penalidades.

A r. sentença de fls. 94/95, cujo relatório é adotado, indeferiu a petição inicial e julgou extinto o mandado de segurança por falta de interesse processual, na modalidade inadequação da via eleita. O MM. Juiz entendeu que as impetrantes impugnam norma em tese e que não existe ato de autoridade. Destacou que não existe ato imputado como abusivo ou ilegal e que as impetrantes pretendem um salvo-conduto contra o impetrado, com base na inconstitucionalidade/ilegalidade do Decreto n. 62.246/2016.

As impetrantes apresentaram recurso de apelação a fls. 98/116 alegando, em síntese, que não impugnam lei em tese, pois já estão obrigadas a recolher o ICMS incidente sobre veículos usados, com a alteração da base de cálculo, desde a promulgação do Decreto 62.246/2016, vigente desde 1º de fevereiro de 2017. Dizem que o princípio da legalidade impede que o poder Executivo cobre ou majore tributos sem previsão legal (lei em sentido estrito) e que o Decreto nº 62.246/16 majorou o ICMS incidente sobre a venda de veículos usados sem lei que autorizasse. Destacam que a redução de benefício fiscal representa aumento de tributo e que o Decreto nº 62.246/16, que passou a produzir efeitos em 01.02.17, determina a redução do desconto da base de cálculo do ICMS incidente sobre a venda de veículos usados (de 95% para 90%), o que representa, efetivamente, uma ampliação de elemento do critério quantitativo do tributo, configurando, por decorrência lógica, sua majoração.

Citada, a Fazenda Estadual apresentou contrarrazões a fls. 126/146 sustentando, em síntese, que as impetrantes formularam pedido normativo, o que não é admissível. No mérito, diz que as impetrantes não possuem direito líquido e certo amparável por mandado de segurança e que a base de cálculo do ICMS no Estado de São Paulo foi estabelecida pela Lei nº 6.374/89. Alega que a redução da base de cálculo do ICMS incidente

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sobre saídas de veículos usados foi concedida pelo Convênio ICM-15/81 e pelo Convênio ICMS 33/93. Aduz que o Regulamento do ICMS (Decreto nº 45.490/00) passou a prever a redução da base de cálculo, em consonância com as disposições constitucionais.

Recurso regular e tempestivo (fl. 156).

É o relatório.

O presente mandado de segurança foi impetrado com o intuito de afastar a majoração da base de cálculo do ICMS incidente sobre veículos usados, efetivada pelo Decreto nº 62.246/16.

A petição inicial foi indeferida, por falta de interesse processual, na modalidade inadequação da via eleita.

Em que pese o entendimento o D. Magistrado de primeiro grau, entendo que a petição inicial não pode ser indeferida. Verificase que as impetrantes pretendem ver reconhecido seu direito de não colher o ICMS com a base de cálculo determinada pelo Decreto nº 62.246/16. As impetrantes comprovaram que são contribuintes do imposto e que atuam no ramo de comércio de veículos usados, de forma que foram diretamente impactadas pela previsão trazida por referido decreto. Trata-se de situação concreta, sendo desnecessária prévia autuação fiscal para que a questão possa ser discutida judicialmente.

O artigo , inciso I, do Código de Processo Civil de 1973 determinava que o interesse do autor pode se limitar à declaração da existência ou da inexistência de relação jurídica. No mesmo sentido, o artigo 19, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 prevê que o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica. A Lei nº 12.016/09, por sua vez, estabelece que será concedido mandado de segurança para proteger direito líquido e

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certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Tais dispositivos amparam a pretensão das impetrantes, que são contribuintes do ICMS e pretendem calculá-lo de forma distinta da determinada pelo Decreto nº 62.246/16.

Assim, as impetrantes possuem justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo seu (de serem compelidas ao pagamento de ICMS em montante superior ao que entendem devido), de forma que cabível a utilização de mandado de segurança no caso. Fica afastada, portanto, a extinção sem resolução do mérito.

Considerando que o processo está em condições de imediato julgamento, passo desde logo à analise do mérito, nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015.

As impetrantes pretendem afastar a alteração na

base de cálculo do ICMS trazida pelo Decreto nº 62.246/16.

A base de cálculo do ICMS foi definida pelo artigo 24 da Lei Estadual nº 6.374/89 e é, em regra, o valor da operação.

O Decreto nº 62.246/16, impugnado pelas impetrantes, possui a seguinte redação:

Artigo 1º - Passam a vigorar, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

I - o inciso I do “caput” do artigo 11 do Anexo II:

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“I - veículos - 90%;” (NR);

(...)

Dessa forma, o Decreto nº 62.246/16 apenas alterou

o Decreto nº 45.490/00 (Regulamento do ICMS), que passou a prever o

quanto segue:

Artigo 51 - Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte 'Simples Nacional', em conformidade com suas disposições (Lei 6.374/89, art. 5º e Lei Complementar nº 123/06)

ANEXO II - REDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO (Relação a que se refere o artigo 51 deste regulamento)

Artigo 11 (MÁQUINAS, APARELHOS E VEÍCULOS USADOS) - Na saída de máquinas, aparelhos ou veículos usados a base de cálculo do imposto fica reduzida em um dos seguintes percentuais (Convênio ICM-15/81, cláusulas primeira e § 1º, segunda e terceira, ICMS-50/90, ICMS-33/93 e ICMS-151/94, cláusula primeira, VI, j):

I - veículos - 90%; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 62.246, de 01-11-2016; DOE 02-11-2016)

Anteriormente, a redução de base de cálculo prevista

no artigo 11, inciso I, do Anexo II do RICMS/SP era de 95%.

É certo que o artigo 150, inciso I, da Constituição

Federal prevê que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça e que o

parágrafo 6º do mesmo dispositivo estabelece que qualquer subsídio ou

isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia

ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser

concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule

exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou

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Nesse sentido, como exceção à regra geral, o artigo

155, § 2º, inciso XII, alínea 'g', da Constituição Federal determina que cabe à

lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e

do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS serão

concedidos e revogados.

Assim, a própria Constituição Federal determina que,

em relação ao ICMS, a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais

deve observar regramento específico.

A Lei Complementar nº 24/75 regulamentou o artigo

155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. Nos termos de referida Lei

Complementar, a concessão de incentivos e benefícios fiscais de ICMS apenas

é possível por meio de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo

Distrito Federal.

O C. Supremo Tribunal Federal já reconheceu que a

Lei Complementar nº 24/75 foi recepcionada pela atual ordem constitucional:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. CONCESSÃO DE BOLSAS DE ESTUDO A PROFESSORES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE (ART. 24, IX, DA CRFB/88). COMPREENSÃO AXIOLÓGICA E PLURALISTA DO FEDERALISMO BRASILEIRO (ART. 1º, V, DA CRFB/88). NECESSIDADE DE PRESTIGIAR INICIATIVAS NORMATIVAS REGIONAIS E LOCAIS SEMPRE QUE NÃO HOUVER EXPRESSA E CATEGÓRICA INTERDIÇÃO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO REGULAR DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIÇÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIO FISCAL RELATIVO AO ICMS. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE PRÉVIO CONVÊNIO INTERESTADUAL (ART. 155, § 2º, XII, 'g', da CRFB/88). DESCUMPRIMENTO. RISCO DE DESEQUILÍBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO, COM EFEITOS EX NUNC .

1. O princípio federativo reclama o abandono de

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qualquer leitura inflacionada e centralizadora das competências normativas da União, bem como sugere novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal. 2. A prospective overruling, antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, possibilita ao Supremo Tribunal Federal rever sua postura prima facie em casos de litígios constitucionais em matéria de competência legislativa, viabilizando o prestígio das iniciativas regionais e locais, ressalvadas as hipóteses de ofensa expressa e inequívoca de norma da Constituição de 1988. 3. A competência legislativa de Estado-membro para dispor sobre educação e ensino (art. 24, IX, da CRFB/88) autoriza a fixação, por lei local, da possibilidade de concessão de bolsas de estudo a professores, em aprimoramento do sistema regional de ensino. 4. O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º, XII, 'g', da Constituição e como disciplinado pela Lei Complementar nº 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. 5. In casu, padece de inconstitucionalidade o art. 3º da Lei nº 11.743/02, do Estado do Rio Grande do Sul, porquanto concessiva de benefício fiscal de ICMS sem antecedente deliberação dos Estados e do Distrito Federal, caracterizando hipótese típica de exoneração conducente à guerra fiscal em desarmonia com a Constituição Federal de 1988. 6. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado parcialmente procedente, conferindo à decisão efeitos ex nunc, a partir da publicação da ata deste julgamento (art. 27 da Lei nº 9.868/99). (ADI 2663/RS, Tribunal Pleno, Relator Min. Luiz Fux, j. 08/03/2017, g.n.).

ICMS “GUERRA FISCAL” CONCESSÃO UNILATERAL DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DA OUTORGA, PELO ESTADO-MEMBRO OU PELO DISTRITO FEDERAL, DE TAIS EXONERAÇÕES TRIBUTÁRIAS PERFIL NACIONAL QUE QUALIFICA A ESTRUTURA JURÍDICONORMATIVA DO ICMS A EXIGÊNCIA DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DE EXONERAÇÃO FISCAL DO ESTADO-MEMBRO/DISTRITO FEDERAL EM TEMA DE ICMS RECEPÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75 PELA VIGENTE ORDEM CONSTITUCIONAL O SIGNIFICADO DA

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IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÊNIO INTERESTADUAL NA OUTORGA DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS REFERENTES AO ICMS DOUTRINA PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (...) A existência de convênios interestaduais celebrados em atenção e em respeito à cláusula da reserva constitucional de convênio, fundada no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição da República, traduz pressuposto essencial legitimador da válida concessão, por Estado-membro ou pelo Distrito Federal, de benefícios, incentivos ou exonerações fiscais em tema de ICMS. Revela-se inconstitucional a concessão unilateral, por parte de Estado-membro ou do Distrito Federal, sem anterior convênio interestadual que a autorize, de quaisquer benefícios tributários referentes ao ICMS, tais como, exemplificativamente, (a) a outorga de isenções, (b) a redução de base de cálculo e/ou de alíquota, (c) a concessão de créditos presumidos, (d) a dispensa de obrigações acessórias, (e) o diferimento do prazo para pagamento e (f) o cancelamento de notificações fiscais. Precedentes. (...) (ADI 4635 MCAgR-Ref/SP, Tribunal Pleno, Relator Min. Celso De Mello, j. 11/12/2014).

Assim, não pode o Estado-membro ou Distrito

Federal conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao ICMS, de

modo unilateral, mediante lei, decreto ou outro ato normativo, sem prévia

celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ.

Os benefícios fiscais de ICMS só podem ser

concedidos mediante a celebração de convênio, com posterior edição de ato

normativo estadual capaz de inseri-los na ordem jurídica interna no ente

federativo.

Adicionalmente, o artigo 84-B, inciso II, da Lei

Estadual nº 6.374/89, que dispõe sobre a instituição do ICMS no Estado de

São Paulo, prevê que o Poder Executivo poderá conceder incentivos

compensatórios pontuais.

No caso dos autos, foi firmado o Convênio ICMS

33/93, ratificado pelo Estado de São Paulo por meio do Decreto nº 36.776/93

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e, com fundamento em referidos atos normativos e também no disposto no artigo 84-B, inciso II, da Lei Estadual nº 6.374/89, foi promulgado o Decreto nº 62.246/16.

Verifica-se que a hipótese dos autos não é de majoração de tributo por meio de Decreto, em ofensa ao disposto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, como querem fazer crer as impetrantes.

Trata-se de caso em que houve a redução da base de cálculo do tributo por meio do instrumento adequadamente previsto na Constituição Federal para tal fim (artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea 'g'). Tanto a inicial redução de 95% da base de cálculo quanto a posterior alteração para uma redução de 90% foram determinadas por meio de Decreto, com respaldo em Convênio celebrado no âmbito do SEFAZ e em disposição de lei estadual (artigo 84-B, inciso II, da Lei Estadual nº 6.374/89). Assim, não há qualquer irregularidade na previsão do Decreto nº 62.246/16, que reduz em 90% a base de cálculo do ICMS incidente sobre a venda de veículos usados.

Sobre o tema, merece destaque o seguinte julgado desta C. 5ª Câmara de Direito Público:

MANDADO DE SEGURANÇA Indeferimento de liminar Decisão orientada pelo razoável arbítrio do magistrado, sem traços de ilegalidade manifesta, nem abuso de poder Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na redução de isenção tributária efetivada por decreto quando o benefício foi também criado por ato normativo da mesma espécie Agravo de instrumento não provido. (Agravo de Instrumento nº 2035719-19.2017.8.26.0000, Rel. Des. Fermino Magnani Filho, j. 28/08/2017)

Pelo exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso, para afastar a extinção do feito sem resolução do mérito, e denego a segurança.

Custas pelas impetrantes.

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Eventuais recursos que sejam apresentados deste julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta deverá ser apresentada no momento da apresentação de referidos recursos.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/509089058/10105903620178260224-sp-1010590-3620178260224/inteiro-teor-509089076

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