jusbrasil.com.br
28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 00056831820158260220 SP 0005683-18.2015.8.26.0220 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP__00056831820158260220_9859f.pdf
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2017.0000756448

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0005683-18.2015.8.26.0220, da Comarca de Guaratinguetá, em que é apelante FABIO DE TOLEDO CARLOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso defensivo e, de ofício, reduziram as reprimendas impostas ao sentenciado FÁBIO DE TOLEDO CARLOS para 7 (sete) meses de detenção, em regime inicial aberto, pagamento de 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal, e suspensão da habilitação para dirigir veículos automotores pelo prazo de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias. V. U.

Por força do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 126.292 e, mais recentemente, na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43 , uma vez encerrado o julgamento e ultrapassados os prazos dos recursos ordinários, providencie-se de imediato as comunicações necessárias para que se dê início ao cumprimento das penas, expedindo-se, se o caso, o (s) competente (s) mandado (s) de prisão.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERNANDO SIMÃO (Presidente) e REINALDO CINTRA.

São Paulo, 20 de setembro de 2017.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

VOTO nº 6649

Apelação nº 0005683-18.2015.8.26.0220

Comarca: GUARATINGUETÁ 4ª Vara Judicial

Apelante: FÁBIO DE TOLEDO CARLOS

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelação Embriaguez ao volante Artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro Recurso defensivo Pretendida a absolvição do apelante por insuficiência probatória

Materialidade e autoria devidamente comprovadas

Condenação com base em conjunto probatório robusto e convincente Exame clínico que comprovou a embriaguez

Redução, de ofício, das reprimendas impostas ao sentenciado para 7 meses de detenção, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 11 dias-multa e suspensão da habilitação para dirigir veículos automotores pelo prazo de 3 meses e 15 dias Recurso desprovido.

Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 4ª Vara Judicial da Comarca de Guaratinguetá às fls. 89/91, por meio da qual foi condenado pela prática do delito do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.507/98), ao cumprimento de 1 ano de detenção, em regime inicial semiaberto, pagamento de 20 dias-multa e suspensão da habilitação para conduzir veículo automotor “por prazo não inferior à pena privativa de liberdade” (fl. 91), contra ela se insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 99, arrazoando o apelo o seu i. Defensor às fls. 105/106.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Pleiteia o i. Advogado, unicamente, a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória, afirmando, em síntese, que “(...) a prova do crime é de quem acusa, prova esta que não consta dos autos, principalmente pela falta de um exame toxicológico (...)” (fl. 106).

Contra-arrazoado o recurso (fls. 111/116), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo seu parcial provimento, “(...) a fim de que: a) seja mitigada a intensidade da resposta estatal; b) seja imposto o modelo aberto como forma de execução da privação de liberdade” (fl. 124).

É o relatório.

Conforme consta da denúncia, nas circunstâncias de tempo e local nela mencionadas, FÁBIO DE TOLEDO CARLOS “(...) conduzia o automóvel VW/Fox, placas DJQ 3563/Aparecida, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, constatada pela concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue (...)” (fl. 2i).

A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 2/8, boletim de ocorrência de fls. 17/19 e laudo de exame de clínico de embriaguez de fls. 33/34.

A autoria também é indene de dúvidas.

Com efeito, FÁBIO confessou as imputações na fase inquisitória (fl. 7), esclarecendo que na data dos fatos “(...) bebeu pinga e

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

conduzia seu veículo Fox preto na companhia de um amigo, [de] cujo nome não se recorda e quando estavam perto de um posto de combustível a polícia chegou e verificou seu estado (...). Começou a beber hoje bem cedo [e] toma remédios controlados, carmazepam e diazepam, e misturou com pinga” (fl. 7). Não tendo comparecido à audiência de instrução, debates e julgamento, foi decretada a sua revelia (fl. 79).

Por sua vez, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, Jonathan Correa de Campos (fls. 3 e 80) e Ronaldo Cezar Roza (fls. 4 e 81), afirmaram que na data dos fatos realizavam patrulhamento quando “(...) avistaram a pessoa de FÁBIO DE TOLEDO CARLOS (...) conduzindo (...) o [seu] veículo ziguezagueando. Diante disto, fizeram a abordagem do mesmo, que desceu do veículo cambaleando, aparentemente sob o efeito de bebida alcoólica (...). Este afirmou que havia tomado algumas cervejas e uma dose de cachaça aproximadamente 2h antes da abordagem. (...) O indiciado foi encaminhado ao IML local, onde foi constatado seu estado de embriaguez” (fl. 4).

A testemunha Alessandro da Silva Rosa (fl. 6) disse à Autoridade Policial que “(...) hoje cedo saiu junto com FÁBIO e ingeriram cervejas e pingas, e quando estavam perto do posto de combustível a PM os abordou (...). FÁBIO guaiava o carro e tinha bebido muita pinga e cervejas” (fl. 6).

Em que pese o entendimento do i. Defensor em sentido contrário, nada emergiu dos autos que indicasse das mencionadas

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

testemunhas ânimo de falsa incriminação, razão pela qual havia que

atribuir-se pleno valor probatório aos seus depoimentos.

Especificamente no que respeita aos policiais militares ouvidos,

cabe ressaltar que a jurisprudência consolidada dos Tribunais

Superiores do país vem asseverando que os depoimentos prestados

pelos membros das corporações de segurança pública merecem o

mesmo crédito que os das testemunhas civis, salvo quando afloram

elementos seguros que apontem para a existência de ânimo de falsa

incriminação.

Nesse sentido a jurisprudência consolidada dos Tribunais

Superiores do país, v.g.:

“O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há

irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.

Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC

76.557-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998).

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando

prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia

probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais

incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente

policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar

interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal

como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e

nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator

Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC

73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293).

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela

prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,

mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.

Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,

julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).

“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas

dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio

Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014).

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela

prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,

mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes”

(STJ, HC 255.212/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/06/2013, DJe

06/08/2013).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

De outra parte, em que pese a argumentação tecida pela Defesa, não há que falar-se aqui em absolvição do sentenciado “(...) pela falta de um exame toxicológico (...), onde constaria que (...) os medicamentos ingeridos pelo réu e devidamente informados à autoridade policial causariam a 'impressão' do mesmo estar sob o efeito do álcool” (fl. 106).

Dispõe o art. 306 do CTB que a conduta delitiva configura-se mediante a condução de veículo automotor “com capacidade psicomotora alterada” em razão da ingestão de bebidas alcoólicas ou outras substâncias estupefacientes, condição esta que pode ser aferida por “sinais que [o] indiquem, na forma disciplina pelo Contran” (§ 1º, II, do art. 306).

Embora já houvesse norma definindo esses “sinais” (a Resolução 206/06), após o advento da Lei 12.760/12 o CONTRAN baixou nova Resolução com a mesma finalidade, a de número 432, de 29/01/2013, que no seu artigo 5º dispõe o seguinte:

“Art. 5º. Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:

I - exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou

II - constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da

capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.

§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da

Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de

sinais que comprovem a situação do condutor.

§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão

ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas

indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.”

O Anexo II a que alude o § 2º desse artigo 5º contém a seguinte relação de “informações mínimas” que devem compor o auto de infração correspondente, para o fim de preenchimento do requisito elencado no § 1º, inciso II, do artigo 306 do CTB:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

“I - Identificação do órgão ou entidade de trânsito fiscalizador;

II - Dados do condutor:

(...)

VI - Sinais observados pelo agente fiscalizador:

a) Quanto à aparência, se o condutor apresenta:

i. Sonolência;

ii. Olhos vermelhos;

iii. Vômito;

iv. Soluços;

v. Desordem nas vestes;

vi. Odor de álcool no hálito.

b) Quanto à atitude, se o condutor apresenta:

i. Agressividade;

ii. Arrogância;

iii. Exaltação;

iv. Ironia;

v. Falante;

vi. Dispersão.

c) Quanto à orientação, se o condutor:

i. sabe onde está;

ii. sabe a data e a hora.

d) Quanto à memória, se o condutor:

i. sabe seu endereço;

ii. lembra dos atos cometidos;

e) Quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta:

i. Dificuldade no equilíbrio;

ii. Fala alterada;

(...)”

Vê-se, pois, no caso em apreço, que os informes prestados

pelas testemunhas, aliados ao resultado do laudo de exame clínico de

embriaguez, levam à inexorável conclusão de que FÁBIO conduziu

seu veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da

influência de álcool.

Assim as coisas, e tendo a confissão do agente sido

plenamente confirmada pela prova colhida na fase judicial, impõe-se

admitir que a condenação representa a única solução possível para a

causa.

As penas, contudo, comportam reparo, como bem apontado

pelo i. Procurador de Justiça oficiante, Dr. Carlos Henrique Maciel, em

seu judicioso parecer de fls. 122/124.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Conforme se verifica à fl. 90, as reprimendas do sentenciado

foram fixadas, na base, em um ano de detenção o dobro do patamar

mínimo legal sob o fundamento de que “(...) o réu ostenta

antecedentes criminais, conforme autos em apenso [condenação

anterior pelo delito de roubo majorado, cujo trânsito em julgado operouse em 09/10/1998 fl. 9 do apenso próprio]”.

Entretanto, presente uma única circunstância judicial

desfavorável ao sentenciado, é de se considerar suficiente o aumento

de 1/6 como consequência de seus maus antecedentes.

Acerca do critério a ser utilizado para fixação das penas-base,

assim já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

LESÕES CORPORAIS E AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO PRETENDIDA A

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS LAUDOS PERICIAIS CONCLUSIVOS

PALAVRAS DA VÍTIMA EM FASE POLICIAL E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES

READEQUAÇÃO DAS PENAS AUMENTO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

DESFAVORÁVEL E AGRAVANTE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação

0019881-43.2014.8.26.0625; Relator (a): Amaro Thomé; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito

Criminal; Foro de Taubaté - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 10/12/2015; Data de Registro:

12/12/2015).

ARMA DE FOGO. Autoria e materialidade comprovadas. A simples negativa de autoria

não tem o condão de afastar a culpa, se de outra forma não comprova a versão apresentada. O

policial é testemunha como qualquer outra pessoa, não cabendo a impugnação genérica pela

origem. Versão apresentada pelo agente que restou isolada de todo contexto probatório.

DOSIMETRIA DA PENA - exasperação da pena. Consideração de aumento de pena na fração

de 1/6 para cada circunstância judicial . Pena reduzida. RECURSO PARCIALMENTE

PROVIDO. (TJSP; Apelação Criminal 0000296-60.2006.8.26.0083; Relator (a): Ruy Alberto

Leme Cavalheiro; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Aguaí - Vara Única;

Data do Julgamento: 21/02/2008; Data de Registro: 05/03/2008)

Ademais, cabe mencionar que raciocínio semelhante é o

adotado pela jurisprudência pátria ao reconhecer como melhor critério

para a aplicação da regra da reincidência o da consideração do

número de condenações do agente: parte-se do aumento mínimo de

um-sexto (1/6), para os casos em que há somente uma condenação,

majorando-se em porções maiores (1/5, 1/4, 1/3 etc) de acordo com a

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

quantidade de condenações verificadas no passado.

Nesse sentido, por exemplo, as seguintes decisões do extinto

Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:

Em sede de aplicação de pena, o acréscimo relativo à agravante da reincidência deve

seguir uma escala crescente de 1/6, 1/5, 1/4, e assim por diante, considerando-se o número de

condenações caracterizadoras da agravante, comprovadas por certidões cartorárias (TACrimSP -12a C. - Ap. 764.467-0 - Rel. Abreu Machado - RJD 17/54).

PENA - Fixação - Acréscimo pela reincidência determinado pela qualidade e quantidade

dos delitos anteriores - Necessidade: - Inteligência: art. 171, caput do Código Penal, Lei Federal nº

9.099/95. (...) - Penal - Pena - Aumento pela reincidência - Acréscimo que deve ser fixado em

atenção à qualidade e à quantidade de delitos anteriores - Condenação única - Aumento de 1/6 (um

sexto) como o razoável - Pena reduzida por tal motivo. (TACrimSP, Apelação nº 1.051.337/1,

Julgado em 16/04/1.997, 6ª Câmara, Relator: - Ivan Marques, RJTACRIM 35/283).

Desse modo, e considerando mais a ausência de agravantes e

atenuantes, assim como causas de aumento e de diminuição, revelase suficiente à repressão do delito cometido a fixação de penas

definitivas correspondentes a 7 (sete) meses de detenção, pagamento

de 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal.

Quanto à pena acessória de suspensão da habilitação para

dirigir veículo automotor, fixada pelo i. Magistrado sentenciante “por

prazo não inferior à pena privativa de liberdade” (fl. 91), cabem

algumas considerações.

O artigo 293 do CTB possui o seguinte teor:

A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação,

para dirigir veículo automotor, tem a duração de dois meses a cinco anos.” [grifei]

Para a jurisprudência, a penalidade do artigo 293 deve ser

proporcional à sanção corporal prevista para o delito que enseja sua

aplicação. Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados [não

sublinhados nos originais]:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

“(...) O tempo de suspensão da habilitação deve guardar proporção com a pena

privativa de liberdade, bem como com a gravidade concreta do delito praticado. [-] Hipótese em

que a fixação da pena de suspensão da habilitação pelo período de um ano está devidamente

fundamentada, pois a prática delitiva gerou duas vítimas fatais, bem como é proporcional à

duração da pena privativa de liberdade. (...)” (HC 159.298/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS

JÚNIOR, 6ª T., j. em 17/11/2011, DJe 19/12/2011). [grifei]

“(...) a suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor não se trata de pena

alternativa, mas cumulativa com a privativa de liberdade, por determinação do legislador que

entendeu devido tal apenamento nos casos do crime do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro,

pelo que evidente o constrangimento ilegal quando aplicada na mesma quantidade da privativa de

liberdade (...) Ou seja, tendo a lei previsto que tal reprimenda terá duração de 2 (dois) meses a 5

(cinco) anos, evidente que deve guardar proporcionalidade com a detentiva, e não ser idêntica a

esta, segundo precedentes desta Corte Superior (...)” (STJ, HABEAS CORPUS 159.298/PR, rel.

Min. Sebastião Reis Junior, J. 17.11.2011).

“Em respeito ao princípio da proporcionalidade, reconhecidas como favoráveis as

circunstâncias do art. 59 do Código Penal, tanto que a pena pelo crime de homicídio culposo na

direção de veículo automotor foi fixada no piso legal, a pena de suspensão de habilitação para

dirigir veículo automotor deve, também, ser fixada em seu mínimo. Precedentes do STJ” (STJ

Resp 824234/DF Ministra Laurita Vaz DJ 02.10.2006). No mesmo sentido: REsp 898866 / PR -REsp 737306 / RO - REsp 657719 / RS - REsp 489739 / SP.

“CRIMINAL. RESP. ACIDENTE DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.

IGUAL DURAÇÃO DA PENA SUBSTITUÍDA. INDEVIDA REDUÇÃO DO PRAZO DE

SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR PARA O MÍNIMO PREVISTO NO ART. 293 DO

CTB. IMPOSSIBILIDADE NO CASO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS QUE DEVEM

RESPEITAR AS REGRAS DO ART. 55 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PROVIDO. I - Quando

as penas privativa de liberdade e restritiva de direitos, previstas no art. 302 do CTB, são fixadas

conjuntamente, o tempo de suspensão da habilitação para dirigir é graduado pelo Julgador nos

limites do art. 293 do Código de Trânsito Brasileiro. II - Se a pena privativa de liberdade, fixada de

maneira isolada, foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo uma delas a descrita

no inciso III do art. 47 do Código Penal - interdição temporária de direitos consistente na

suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor - deve-se aplicar a regra do art. 55 do

Código Penal, segundo a qual as penas restritivas de direitos terão a mesma duração da pena

privativa de liberdade substituída. III - Hipótese em que deve ser cassado o acórdão recorrido e

restabelecida a sentença de primeiro grau, que substituiu a pena privativa de liberdade por duas

penas restritivas de direito, com a mesma duração da pena substituída, exatamente como prevê

o art. 55 do Código Penal. IV - Recurso provido.” (STJ - Quinta Turma - Recurso Especial Nº

495.402/AC Rel. Min. GILSON DIPP Julg.: 12.08.02).

Sem embargo, ante uma certa vagueza da medida proporcional

cabível a cada situação, parece que a questão está a merecer novo

enfoque, com vistas a garantir a eficácia da norma contida no artigo

293 do CTB e prover mais segurança jurídica a favor daqueles sobre

as quais venha a incidir.

As decisões judiciais editadas a partir do advento da Lei

9.503/97, ao buscar um paralelo de “proporcionalidade” entre o

mínimo e o máximo das sanções do artigo 293 e das penas corporais

dos artigos 302 a 311 do CTB, vêm em sua maioria desconsiderando

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

dois aspectos de suma relevância.

O primeiro aspecto refere-se à proporcionalidade qualitativa entre as sanções administrativas e penais previstas no CTB.

É claro que o Direito Penal de índole democrática, entendido como um sistema de proteção a bens jurídicos 1 de máxima relevância social, não pode prescindir do exame da proporcionalidade das penas e demais consequências jurídicas do fato delitivo. Para tanto, é indispensável a ponderação entre a gravidade das condutas praticadas pelo agente e o valor social dos diferentes bens tutelados pelas normas penais que compõem o arcabouço repressivo do Estado 2 .

De ser assim, andou bem o legislador ao prever uma significativa distância entre os limites mínimo e máximo de pena acessória previstos no artigo 293 do CTB - 2 meses a 5 anos -, pois assim conferiu ao magistrado maior liberdade para aferir a resposta penal condizente ao caso concreto, de acordo com a gravidade dos delitos previstos nos artigos 302 a 311 do CTB, cujos preceitos secundários estabelecem penas corporais diversas - exceção feita ao artigo 307, em relação ao qual, por expressa determinação, a pena acessória deve ser estabelecida no mesmo montante da pena 1 Conforme ROXIN, Claus, A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal (organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli), 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. Segundo MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, 24ª ed São Paulo: Ed. Atlas, 2006, pág. 23, “a tarefa imediata do Direito Penal é de natureza eminentemente jurídica e, como tal, primordialmente destinada à proteção dos bens jurídicos”.

2 Para AGUADO CORREA, Teresa, El principio de proporcionalidad em derecho penal. Madrid: EDERSA, 1999, p.165-6, “o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é uma concreção do princípio da necessidade e, por isto, se deriva do princípio da proporcionalidade em sentido amplo (...). Ao ser a função do Direito penal a proteção de bens jurídicos (penais), tão só será necessário e proporcional quando exista um bem jurídico (penal) a proteger frente a comportamentos que o coloquem em perigo ou que o lesionem”.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

corporal 3 .

Ocorre que a Lei nº 9.503/97, no seu artigo 261 4 , contempla

sanção administrativa semelhante aos infratores das normas de

trânsito, estabelecendo penalidade de suspensão do direito de dirigir

pelo prazo de 1 a 12 meses de duração.

Portanto, observando-se com serenidade as margens legais das

sanções - penais e administrativas - contidas no Estatuto em

comento, é forçoso reconhecer que, para o crime do artigo 302

(“Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor”), o mais

gravemente apenado na Lei 9.503/97, o prazo de suspensão ou

proibição do artigo 293 não pode ser inferior ao previsto no artigo 261.

Afinal, a natureza penal da infração, que tutela diretamente o

5

bem jurídico segurança viária e indiretamente a vida humana,

implica a necessidade de imposição ao agente de sanções

proporcionalmente mais graves do que aquelas reservadas às

infrações administrativas.

Já o segundo aspecto refere-se à proporcionalidade quantitativa

entre as sanções corporais dos artigos 302 a 311 (ressalvado, como já

dito, o delito do artigo 307) e a pena acessória do artigo 293 do CTB.

3 Artigo 307: “... Penas - detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de proibição”.

4 Lei nº 9.503/97 - Art. 261. A penalidade de suspensão do direito de dirigir será aplicada, nos casos previstos neste Código, pelo prazo mínimo de um mês até o máximo de um ano e, no caso de reincidência no período de doze meses, pelo prazo mínimo de seis meses até o máximo de dois anos, segundo critérios estabelecidos pelo CONTRAN.

5 O renomado EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Crimes de Trânsito. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998, pág. pág. 21, invocando a mais recente doutrina espanhola sobre o tema (em particular os ensinamentos de PILAR GÓMEZ PAVÓN, Pilar, El Derecho de Conducción - Bajo La Influencia de Bebidas Alcohólicas, Drogas Tóxicas o Estupefacientes, 3ª ed. Barcelona: Ed. Bosch, 1998 e PAZ ARENAS RODRIGAÑES, María, Protección Penal de la Salud Pública y Fraudes Alimentarios. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas SA, 1992), ensina que os delitos de trânsito devem ser tratados como delitos de “lesão-perigo” (classificação proposta pela primeira autora) na medida em que “neles, sempre há lesão ao bem jurídico primário, no sentido de que o fato delituoso reduz o nível mínimo de segurança que deve existir nas 'relações de trânsito' exigido pelo Estado. Eventualmente, pode acontecer de o delito atingir objeto material cujo titular seja um condutor, passageiro ou transeunte, expondo-o a situação efetiva e real de perigo de dano. Isso, entretanto, não é necessário à existência do crime”. [grifei]

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

O legislador não estabeleceu critérios legais específicos para a

aplicação do artigo 293.

6

Sobre o tema, ALBERTO SILVA FRANCO observa que "O art.

293 do CTB estabelece o prazo de duração da pena cominada no art.

292, fixando-o de dois meses a cinco anos. Não fornece, contudo, os

critérios definidores dessas balizas tão distantes. Por que a pena deve

ser determinada em dois meses? Por que há de ser em cinco anos?

(...) Certo é, no entanto, que qualquer quantum de pena acima do

mínimo de dois meses deve estar devidamente motivada, em respeito

ao princípio do art. 93, IX, da Constituição Federal. E, mais do que

isso, conforme observa Luiz Flávio Gomes (...), o julgador não pode

perder de vista o princípio constitucional da proporcionalidade:

'Quanto mais grave a infração, maior o tempo da pena; quanto menos

grave o delito, menor o tempo de sua duração”.

E este Egrégio Tribunal de Justiça, na recente decisão proferida

na Apelação nº 3000462-20.2013.8.26.0625 (2ª Câmara de Direito

Criminal, Rel. o i. Des. ALEX ZILENOVSKI, j. 9.2.2015), assim se

pronunciou:

PROIBIÇÃO DE OBTER A PERMISSÃO OU A HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR

VEÍCULO AUTOMOTOR. Redução. Admissibilidade. Observa-se que, ao fixar a sanção de

proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor o MD. Magistrado

sentenciante não obedeceu aos mesmos critérios de majoração da pena detentiva, o que

acarreta a desproporcionalidade, devendo ser fixada no mínimo legal, ou seja, dois meses.

Recurso parcialmente provido.

[trecho do acórdão] (...) 'É cediço na Jurisprudência que, diante da ausência de

critérios de fixação de pena estabelecidos pelo Código de Trânsito Brasileiro, devem as

sanções (privativa de liberdade ou restritivas de direitos) dos crimes de trânsito obedecer

às balizas fixadas no Código Penal (artigo 59 e 68, ambos do Estatuto Repressivo), bem

como que há necessidade de proporcionalidade entre a reprimenda corporal e a pena de

proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

'Neste sentido, a Jurisprudência:

'“Ausente no Código de Trânsito Brasileiro método para dosar o prazo de

suspensão da habilitação, havemos de nos remeter aos critérios impostos pelo art. 59 do

Código Penal, pois, sendo, penalidade principal, cominada pelo preceito secundário do

6 SILVA FRANCO, Alberto, Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, 7ª ed São Paulo: Ed. RT, Volume 1, 2001, págs. 955/956.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

tipo penal, obedecer à mesma proporção encontrada na sanção privativa de liberdade

aplicada” (TJMG Embargos Infringentes n.º 1.061.02.001804-3/003 Relator Walter Pinto da

Rocha).

'Frise-se que o que se exige é a proporcionalidade e não a identidade de punição,

pois os patamares da pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor

diferem dos das sanções privativas de liberdade, o artigo 293 do Código de Trânsito

Brasileiro estatui variação de dois meses a cinco anos, para a proibição de obter a

permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

'Ressalte-se, ainda, que o legislador previu apenas para o caso do crime previsto no

artigo 307, do Código de Trânsito Brasileiro, a coincidência do quantum sancionatório entre a

pena privativa de liberdade e de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, ou seja,

diante desta única hipótese expressa, deve-se entender que o magistrado deve, nos demais

delitos, dosar a pena de suspensão de acordo com seus próprios parâmetros (artigo 293, do

Código de Trânsito Brasileiro).” [grifei]

Em que pese a propalada falta de correlação - entre os limites

7

(mínimo e máximo) das sanções penais do CTB e a pena acessória

do artigo 293 - não pode o juiz, ao constata-la, subtrair-se à missão

constitucional de prestar a jurisdição, deixando de atribuir justa

resposta estatal àquele que não observou as regras de segurança

viária, gerando o risco de produzir e às vezes produzindo

resultados nefastos a terceiros.

Ante a lacuna do ordenamento jurídico, razoável se afigura

tomar emprestada a noção de proporção aritmética para a fixação da

pena acessória ao autor do crime de trânsito.

A regra básica de proporcionalidade matemática obriga a

divisão do número maior pelo menor para assim chegar-se a um fator

de proporção.

Exemplificando. O artigo 302 do CTB tem pena mínima de 2

8

anos de reclusão (ou 24 meses). Tal lapso é doze vezes maior do

7 Ressalvada, sempre, a hipótese da norma do art. 307.

8 Significa que 24 meses divididos por 2 corresponde a 12 meses. Da mesma forma, a pena máxima do art. 302 (4 anos ou 48 meses) corresponde a 8/10 (oito décimos) da pena máxima do art. 293 (48 meses divididos por 60 = 0,8).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

que a pena mínima de 2 meses do art. 293 9 .

Logo, para preservar a adequada proporcionalidade quantitativa entre a sanção corporal (artigos 302 a 311, salvo o 307) e acessória (artigo 293) do CTB, basta aplicar a regra de proporção entre cada qual dessas espécies de sanções.

Assim, para o artigo 306, com reprimenda entre 6 meses e 3 anos (ou 36 meses) de reclusão, a pena acessória mínima deve corresponder ao período de 3 meses 10 de suspensão para direção de veículo automotor.

Quando necessário prosseguir com a aplicação de causas modificadoras da pena-base, de acordo com o sistema trifásico (art. 68 do CP), eventuais frações de majoração ou redução devem incidir, sem qualquer prejuízo, no cálculo acima demonstrado.

O método aqui proposto permite ao magistrado aplicar regularmente as penas-base relativamente ao crime de trânsito, levando em conta os critérios dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. E, sem prejuízo, seguindo os critérios de proporcionalidade qualitativa e quantitativa, aplicar a pena acessória dentro do seu amplo espectro (2 a 60 meses) de acordo com a gravidade específica da infração, acrescida das mesmas operações feitas durante o cálculo da pena principal.

Desse modo, respeitadas as opiniões em contrário, torna-se 9 Naturalmente, a base de cálculo sempre será a pena acessória do art. 293, que tem incidência exclusiva para os crimes de trânsito, ao contrário da norma do art. 261, que visa responsabilizar condutas de natureza civil-administrativa.

10

Vale dizer, 6 meses (pena mínima do art. 306) divididos por 02 meses (pena mínima do art. 293).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

possível prover o artigo 293 do CTB da necessária eficácia, evitando a

indesejável sensação de impunidade sem descuidar dos princípios

constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena 11 .

Com isso, ademais, evita-se a sistemática e desarrazoada

fixação da pena acessória aqui comentada em apenas 2 (dois) meses,

o que “viria a desprestigiar o caráter educativo da medida, tornando-a

inócua e meramente simbólica”, conforme recentemente decidiu a 2ª

Câmara Criminal Extraordinária deste Egrégio Tribunal de Justiça nos

autos da Apelação nº (Apelação nº 0002194-48.2012.8.26.0132, Rel.

12

EDUARDO ABDALLA , j. 9.3.2015), de cujo teor também destaco os

seguintes trechos:

(...) Por fim, em que pese o entendimento de que a suspensão deva guardar proporção

com a privativa, de acordo com o previsto no art. 293 do CTB, sua fixação em apenas dois meses

(mínimo legal previsto) viria a desprestigiar o caráter educativo da medida, tornando-a inócua e

meramente simbólica.

A esse propósito, confira-se debate havido entre os Ministros ESTEVES LIMA e

FELIX FISHER, no âmbito do julgamento do HC 112536, retratado em notícia do sítio

www.stj.jus.br, sob o título: “Suspensão de habilitação em homicídio culposo é

proporcional à pena de prisão”: “Todavia, Esteves Lima discordou: 'dois meses é tempo

curto demais, acaba desvirtuando a essência da punição'. Reflexão compartilhada pelo

ministro Felix Fisher: 'matar uma pessoa no trânsito e ficar dois meses sem habilitação

parece brincadeira', salientou” . [grifei]

Esta 7ª Câmara Criminal, aliás, tem decidido no sentido

preconizado acima, a saber:

APELAÇÃO ART. 306 CTB REALIZAÇÃO DE EXAMES PARA VERIFICAÇÃO DA

EMBRIAGUEZ ANUÊNCIA DO AGENTE - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. , LXII, DA CF

INOCORRÊNCIA PROVA MATERIAL VÁLIDA ENTENDIMENTO: (...) PENA ACESSÓRIA ART.

293 CTB - SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO FIXAÇÃO CRITÉRIO: O art. 293 do Código de

Trânsito fixa a pena de suspensão ou proibição de se obter permissão ou a habilitação

para dirigir veículo automotor num prazo de 02 (dois) meses a 05 (cinco) anos, devendo

ser ela fixada levando-se em consideração os mesmos critérios que culminaram com o

quantum da reprimenda corporal. (TJSP - APL: 00047761220098260363 SP, Relator: J.

Martins, Data de Julgamento: 18/09/2014, 7ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:

25/09/2014) [destaquei]

11 Tratando do “princípio de proporcionalidade, CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume I, 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 39, ensina que “além de encontrar assento na imperativa exigência de respeito à dignidade humana, tal princípio aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando abole certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII), exige individualização da pena (art. 5º, XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Baseia-se na relação custo-benefício.”

12

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANÇA CARVALHO (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Feitas tais considerações, há que retornar ao caso sub examen.

A pena acessória, fixada em 1 ano, deve ser reduzida, com o fim de guardar a já mencionada proporcionalidade com a pena corporal, ao montante de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias

correspondente, em proporção aritmética, a 7 meses de pena corporal.

De outro lado, cabível a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena corporal, considerando-se que os maus antecedentes do sentenciado referem-se a condenação anterior cujo trânsito em julgado operou-se há quase dez anos.

Por fim, é de serem afastados os benefícios dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, tendo em vista a mencionada circunstância judicial desfavorável ao apelante, a indicar a insuficiência de tais medidas.

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo e, de ofício, reduzo as reprimendas impostas ao sentenciado FÁBIO DE TOLEDO CARLOS para 7 (sete) meses de detenção, em regime inicial aberto, pagamento de 11 (onze) diasmulta, no mínimo legal, e suspensão da habilitação para dirigir veículos automotores pelo prazo de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias.

Por força do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

nos autos do Habeas Corpus nº 126.292 13 e, mais recentemente, na

14

Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43 ,

uma vez encerrado o julgamento e ultrapassados os prazos dos

recursos ordinários, providencie-se de imediato as comunicações

necessárias para que se dê início ao cumprimento das penas,

expedindo-se, se o caso, o (s) competente (s) mandado (s) de prisão.

OTAVIO ROCHA

Relator

13

Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

14 Decisão: “O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 05.10.2016” (ADC nº 43, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO, j. em 05.10.2016 - ATA Nº 29, de 05/10/2016. DJE nº 216, divulgado em 07/10/2016). A página do STF na Internet noticiou no último dia 11.11.2016 o seguinte: “Por maioria, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos tribunais superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida. Assim, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias”.