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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 00091575720158260297 SP 0009157-57.2015.8.26.0297 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__00091575720158260297_da1c4.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2017.0000621445

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0009157-57.2015.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante HUGO FERREIRA RAMOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso defensivo, apenas para o fim de reduzir a pena de suspensão da habilitação para dirigir veículos automotores para 3 (três) meses, mantendo, no mais, a r. decisão hostilizada. Por força do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 126.292 e, mais recentemente, na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43, uma vez encerrado o julgamento e ultrapassados os prazos dos recursos ordinários, providencie-se de imediato as comunicações necessárias para que se dê início ao cumprimento das penas, expedindo-se, se o caso, o (s) competente (s) mandado (s) de prisão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e REINALDO CINTRA.

São Paulo, 16 de agosto de 2017.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

VOTO nº 5718

Apelação nº 0009157-57.2015.8.26.0297

Comarca: JALES

Apelante: HUGO FERREIRA RAMOS

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Embriaguez ao volante (artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro) Recurso defensivo visando tão somente a redução do prazo de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, para o período mínimo de 2 meses, e a substituição da pena alternativa de prestação pecuniária por prestação de serviços à comunidade Suspensão da habilitação para direção de veículo automotor (art. 293 do CTB) que deve guardar proporcionalidade qualitativa e quantitativa com os delitos previstos no Código de Trânsito Brasileiro (arts. 302 a 311), salvo no tocante ao delito do artigo 307, que sujeitase à regra específica estabelecida no preceito secundário do tipo Utilização de método que emprega razão proporcional aplicável de acordo com as penas corporais aplicadas ao agente Método que, aplicado ao caso, conduz à redução do período de suspensão da habilitação

Recurso parcialmente provido para fixar a reprimenda acessória de suspensão da habilitação para conduzir veículo automotor em 3 (três) meses.

Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 5ª Vara da

Comarca de Jales às fls. 96/99, por meio da qual foi condenado pela

prática do delito do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, ao

cumprimento de 6 meses de detenção, em regime aberto, e

pagamento de 10 dias-multa, além da suspensão ou proibição de se

obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor por

igual período, contra ela se insurgiu o sentenciado supramencionado à

fl. 109, arrazoando o recurso o seu i. Defensor às fls. 111/114.

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O i. Defensor pleiteia a redução do prazo de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, para o período mínimo de 2 meses, e a substituição da pena alternativa de prestação pecuniária por prestação de serviços à comunidade.

Contra-arrazoado o recurso (fls. 120/126), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, para que a pena alternativa de prestação pecuniária seja substituída por prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

É o relatório.

A defesa insurge-se exclusivamente com relação às penas impostas ao sentenciado, não trazendo argumentos voltados a criticar a decisão recorrida no que respeita ao juízo condenatório nela expressado.

Cumpre ressaltar que o assentimento tácito da parte apelante quanto ao julgamento de procedência da ação penal, sintoma de justa correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o valor das provas e indícios trazidos ao processo, revela ampla compreensão dos elementos que compõem a causa na medida em que, efetivamente, do exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se impunha como a mais justa e adequada para o caso sub examen.

Com efeito, não remanesce dúvida insuperável quanto à autoria e a materialidade da infração, que restaram bem elucidadas pelas

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provas orais colhidas em juízo e laudos de exames periciais encartados aos autos (houve plena confissão, aliás). De resto, não ficou evidenciada, tanto antes como agora, qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade que pudessem favorecer o acusado, ficando também a culpabilidade comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos autos pela acusação.

Desse modo, e por não vislumbrar a presença de erro material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o pronunciamento desta Corte ex-officio, passo ao exame estrito do pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum), nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.

O pedido referente à pena acessória de suspensão do direito de conduzir veículos automotores comporta parcial acolhimento.

Ante a relevância da matéria, cabem algumas considerações.

O artigo 293 do CTB possui o seguinte teor:

A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação,

para dirigir veículo automotor, tem a duração de dois meses a cinco anos.” [grifei]

Para a jurisprudência, a penalidade do artigo 293 deve ser proporcional à sanção corporal prevista para o delito que enseja sua aplicação. Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados [não sublinhados os originais]:

“(...) O tempo de suspensão da habilitação deve guardar proporção com a pena

privativa de liberdade, bem como com a gravidade concreta do delito praticado. [-] Hipótese em

que a fixação da pena de suspensão da habilitação pelo período de um ano está devidamente

fundamentada, pois a prática delitiva gerou duas vítimas fatais, bem como é proporcional à

duração da pena privativa de liberdade. (...)” (HC 159.298/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS

JÚNIOR, 6ª T., j. em 17/11/2011, DJe 19/12/2011). [grifei]

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“(...) a suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor não se trata de pena

alternativa, mas cumulativa com a privativa de liberdade, por determinação do legislador que

entendeu devido tal apenamento nos casos do crime do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro,

pelo que evidente o constrangimento ilegal quando aplicada na mesma quantidade da privativa de

liberdade (...) Ou seja, tendo a lei previsto que tal reprimenda terá duração de 2 (dois) meses a 5

(cinco) anos, evidente que deve guardar proporcionalidade com a detentiva, e não ser idêntica a

esta, segundo precedentes desta Corte Superior (...)” (STJ, HABEAS CORPUS 159.298/PR, rel.

Min. Sebastião Reis Junior, J. 17.11.2011).

“Em respeito ao princípio da proporcionalidade, reconhecidas como favoráveis as

circunstâncias do art. 59 do Código Penal, tanto que a pena pelo crime de homicídio culposo na

direção de veículo automotor foi fixada no piso legal, a pena de suspensão de habilitação para

dirigir veículo automotor deve, também, ser fixada em seu mínimo. Precedentes do STJ” (STJ

Resp 824234/DF Ministra Laurita Vaz DJ 02.10.2006). No mesmo sentido: REsp 898866 / PR -REsp 737306 / RO - REsp 657719 / RS - REsp 489739 / SP.

Sem embargo, cabe considerar que a questão está a merecer

novo enfoque, do ponto de vista da proporcionalidade, com vistas a

garantir a eficácia da norma contida no artigo 293 do CTB.

É que as decisões judiciais editadas a partir do advento da Lei

9.503/97, ao buscar um paralelo de “proporcionalidade” entre o

mínimo e o máximo das sanções do artigo 293 e das penas corporais

dos artigos 302 a 311 do CTB, vêm em sua maioria desconsiderando

dois aspectos de suma relevância.

O primeiro aspecto refere-se à proporcionalidade qualitativa

entre as sanções administrativas e penais previstas no CTB.

É claro que o Direito Penal de índole democrática, entendido

1

como um sistema de proteção a bens jurídicos de máxima relevância

social, não pode prescindir do exame da proporcionalidade das penas

e demais consequências jurídicas do fato delitivo. Para tanto, é

indispensável a ponderação entre a gravidade das condutas

praticadas pelo agente e o valor social dos diferentes bens tutelados

1 Conforme ROXIN, Claus, A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal (organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli), 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. Segundo MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, 24ª ed São Paulo: Ed. Atlas, 2006, pág. 23, “a tarefa imediata do Direito Penal é de natureza eminentemente jurídica e, como tal, primordialmente destinada à proteção dos bens jurídicos”.

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pelas normas penais que compõem o arcabouço repressivo do

2

Estado .

De ser assim, andou bem o legislador ao prever uma

significativa distância entre os limites mínimo e máximo de pena

acessória previstos no artigo 293 do CTB - 2 meses a 5 anos -, pois

assim conferiu ao magistrado maior liberdade para aferir a resposta

penal condizente ao caso concreto, de acordo com a gravidade dos

delitos previstos nos artigos 302 a 311 do CTB, cujos preceitos

secundários estabelecem penas corporais diversas - exceção feita ao

artigo 307, em relação ao qual, por expressa determinação, a pena

acessória deve ser estabelecida no mesmo montante da pena

corporal 3 .

Ocorre que a Lei nº 9.503/97, no seu artigo 261 4 , contempla

sanção administrativa semelhante aos infratores das normas gerais de

trânsito, estabelecendo penalidade de suspensão do direito de dirigir

pelo prazo de 1 a 12 meses de duração.

Daí que, observando-se com serenidade as margens legais das

sanções - penais e administrativas - contidas no Estatuto em

comento, é forçoso reconhecer que, para o crime do artigo 302

2

Para AGUADO CORREA, Teresa, El principio de proporcionalidad en derecho penal. Madrid: EDERSA, 1999, p.165-6, “o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é uma concreção do princípio da necessidade e, por isto, se deriva do princípio da proporcionalidade em sentido amplo (...). Ao ser a função do Direito penal a proteção de bens jurídicos (penais), tão só será necessário e proporcional quando exista um bem jurídico (penal) a proteger frente a comportamentos que o coloquem em perigo ou que o lesionem”.

3

Artigo 307: “... Penas - detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de proibição”.

4 Lei nº 9.503/97 - Art. 261. A penalidade de suspensão do direito de dirigir será aplicada, nos casos previstos neste Código, pelo prazo mínimo de um mês até o máximo de um ano e, no caso de reincidência no período de doze meses, pelo prazo mínimo de seis meses até o máximo de dois anos, segundo critérios estabelecidos pelo CONTRAN.

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(“Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor”), o mais

gravemente apenado na Lei 9.503/97, o prazo de suspensão ou

proibição do artigo 293 não pode ser inferior ao previsto no artigo 261.

Afinal, a natureza penal da infração, que tutela diretamente o

bem jurídico segurança viária 5 e indiretamente a vida humana,

implica a necessidade de imposição ao agente de sanções

proporcionalmente mais graves do que aquelas reservadas às

infrações administrativas.

Já o segundo aspecto refere-se à proporcionalidade quantitativa

entre as sanções corporais dos artigos 302 a 311 (ressalvado, como já

dito, o delito do artigo 307) e a pena acessória do artigo 293 do CTB.

O legislador não estabeleceu critérios legais específicos para a

aplicação do artigo 293.

6

Sobre o tema, ALBERTO SILVA FRANCO observa que "O art.

293 do CTB estabelece o prazo de duração da pena cominada no art.

292, fixando-o de dois meses a cinco anos. Não fornece, contudo, os

critérios definidores dessas balizas tão distantes. Por que a pena deve

ser determinada em dois meses? Por que há de ser em cinco anos?

(...) Certo é, no entanto, que qualquer quantum de pena acima do

mínimo de dois meses deve estar devidamente motivada, em respeito

5 O renomado EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Crimes de Trânsito. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998, pág. pág. 21, invocando a mais recente doutrina espanhola sobre o tema (em particular os ensinamentos de PILAR GÓMEZ PAVÓN, Pilar, El Derecho de Conducción - Bajo La Influencia de Bebidas Alcohólicas, Drogas Tóxicas o Estupefacientes, 3ª ed. Barcelona: Ed. Bosch, 1998 e PAZ ARENAS RODRIGAÑES, María, Protección Penal de la Salud Pública y Fraudes Alimentarios. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas SA, 1992), ensina que os delitos de trânsito devem ser tratados como delitos de “lesão-perigo” (classificação proposta pela primeira autora) na medida em que “neles, sempre há lesão ao bem jurídico primário, no sentido de que o fato delituoso reduz o nível mínimo de segurança que deve existir nas 'relações de trânsito' exigido pelo Estado. Eventualmente, pode acontecer de o delito atingir objeto material cujo titular seja um condutor, passageiro ou transeunte, expondo-o a situação efetiva e real de perigo de dano. Isso, entretanto, não é necessário à existência do crime”. [grifei]

6 SILVA FRANCO, Alberto, Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, 7ª ed São Paulo: Ed. RT, Volume 1, 2001, págs. 955/956.

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ao princípio do art. 93, IX, da Constituição Federal. E, mais do que

isso, conforme observa Luiz Flávio Gomes (...), o julgador não pode

perder de vista o princípio constitucional da proporcionalidade:

'Quanto mais grave a infração, maior o tempo da pena; quanto menos

grave o delito, menor o tempo de sua duração”.

E este Egrégio Tribunal de Justiça, na recente decisão proferida

na Apelação nº 3000462-20.2013.8.26.0625 (2ª Câmara de Direito

Criminal, Rel. o i. Des. ALEX ZILENOVSKI, j. 9.2.2015), assim se

pronunciou:

PROIBIÇÃO DE OBTER A PERMISSÃO OU A HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR

VEÍCULO AUTOMOTOR. Redução. Admissibilidade. Observa-se que, ao fixar a sanção de

proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor o MD. Magistrado

sentenciante não obedeceu aos mesmos critérios de majoração da pena detentiva, o que

acarreta a desproporcionalidade, devendo ser fixada no mínimo legal, ou seja, dois meses.

Recurso parcialmente provido.

[trecho do acórdão] (...) 'É cediço na Jurisprudência que, diante da ausência de

critérios de fixação de pena estabelecidos pelo Código de Trânsito Brasileiro, devem as

sanções (privativa de liberdade ou restritivas de direitos) dos crimes de trânsito obedecer

às balizas fixadas no Código Penal (artigo 59 e 68, ambos do Estatuto Repressivo), bem

como que há necessidade de proporcionalidade entre a reprimenda corporal e a pena de

proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

'Neste sentido, a Jurisprudência:

'“Ausente no Código de Trânsito Brasileiro método para dosar o prazo de

suspensão da habilitação, havemos de nos remeter aos critérios impostos pelo art. 59 do

Código Penal, pois, sendo, penalidade principal, cominada pelo preceito secundário do

tipo penal, obedecer à mesma proporção encontrada na sanção privativa de liberdade

aplicada” (TJMG Embargos Infringentes n.º 1.061.02.001804-3/003 Relator Walter Pinto da

Rocha).

'Frise-se que o que se exige é a proporcionalidade e não a identidade de punição,

pois os patamares da pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor

diferem dos das sanções privativas de liberdade, o artigo 293 do Código de Trânsito

Brasileiro estatui variação de dois meses a cinco anos, para a proibição de obter a

permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

'Ressalte-se, ainda, que o legislador previu apenas para o caso do crime previsto no

artigo 307, do Código de Trânsito Brasileiro, a coincidência do quantum sancionatório entre a

pena privativa de liberdade e de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, ou seja,

diante desta única hipótese expressa, deve-se entender que o magistrado deve, nos demais

delitos, dosar a pena de suspensão de acordo com seus próprios parâmetros (artigo 293, do

Código de Trânsito Brasileiro).” [grifei]

Em que pese a propalada falta de correlação - entre os limites

(mínimo e máximo) das sanções previstas nos preceitos secundários

7

dos tipos penais do CTB e a pena acessória do artigo 293 - ela não

pode, por si só, subtrair do juiz a missão constitucional de prestar 7

Ressalvada, sempre, a hipótese da norma do art. 307.

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adequada prestação jurisdicional, atribuindo justa resposta estatal àquele que não observou as regras de segurança viária, gerando o risco de produzir e às vezes produzindo resultados nefastos a terceiros.

Ante a lacuna do ordenamento jurídico, razoável se afigura tomar emprestada a noção de proporção aritmética para a fixação da pena acessória ao autor do crime de trânsito.

A regra básica de proporcionalidade matemática obriga a divisão do número maior pelo menor para assim chegar-se a um fator de proporção.

Exemplificando. O artigo 302 do CTB tem pena mínima de 2 anos de reclusão (ou 24 meses). Tal lapso é doze vezes maior 8 do

9

que a pena mínima de 2 meses do art. 293 .

Logo, para preservar a adequada proporcionalidade quantitativa entre a sanção corporal (artigos 302 a 311, salvo o 307) e a acessória (artigo 293), basta aplicar a regra de proporção entre cada qual dessas espécies de sanções.

Assim, para o artigo 306, com reprimenda entre 6 meses e 3 anos (ou 36 meses) de reclusão, a pena acessória mínima deve

10

corresponder ao período de 3 meses de suspensão para direção de veículo automotor.

8 Significa que 24 meses divididos por 2 corresponde a 12 meses. Da mesma forma, a pena máxima do art. 302 (4 anos ou 48 meses) corresponde a 8/10 (oito décimos) da pena máxima do art. 293 (48 meses divididos por 60 = 0,8).

9 Naturalmente, a base de cálculo sempre será a pena acessória do art. 293, que tem incidência exclusiva para os crimes de trânsito, ao contrário da norma do art. 261, que visa responsabilizar condutas de natureza civil-administrativa.

10

Vale dizer, 6 meses (pena mínima do art. 306) divididos por 02 meses (pena mínima do art. 293).

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Quando necessário prosseguir com a aplicação de causas modificadoras da pena-base, de acordo com o sistema trifásico (art. 68 do CP), eventuais frações de majoração ou redução devem incidir, sem qualquer prejuízo, no cálculo acima demonstrado.

O método aqui proposto permite ao magistrado aplicar regularmente as penas-base relativamente ao crime de trânsito, levando em conta os critérios dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. E, sem prejuízo, seguindo os critérios de proporcionalidade qualitativa e quantitativa, aplicar a pena acessória dentro do seu amplo espectro (2 a 60 meses) de acordo com a gravidade específica da infração, acrescida das mesmas operações feitas durante o cálculo da pena principal.

Desse modo, respeitadas as opiniões em contrário, torna-se possível prover o artigo 293 do CTB da necessária eficácia, afastando a sensação de impunidade sem descuidar dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena 11 .

Com isso, ademais, evita-se a sistemática e desarrazoada fixação da pena acessória aqui comentada em apenas 2 (dois) meses, o que “viria a desprestigiar o caráter educativo da medida, tornando-a inócua e meramente simbólica”, conforme recentemente decidiu a 2ª Câmara Criminal Extraordinária deste Egrégio Tribunal de Justiça nos autos da Apelação nº (Apelação nº 0002194-48.2012.8.26.0132, Rel. 11 Tratando do “princípio de proporcionalidade, CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume I, 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 39, ensina que “além de encontrar assento na imperativa exigência de respeito à dignidade humana, tal princípio aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando abole certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII), exige individualização da pena (art. 5º, XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Baseia-se na relação custo-benefício.”

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EDUARDO ABDALLA 12 , j. 9.3.2015), de cujo teor também destaco os

seguintes trechos:

(...) Por fim, em que pese o entendimento de que a suspensão deva guardar proporção

com a privativa, de acordo com o previsto no art. 293 do CTB, sua fixação em apenas dois meses

(mínimo legal previsto) viria a desprestigiar o caráter educativo da medida, tornando-a inócua e

meramente simbólica.

A esse propósito, confira-se debate havido entre os Ministros ESTEVES LIMA e

FELIX FISHER, no âmbito do julgamento do HC 112536, retratado em notícia do sítio

www.stj.jus.br, sob o título: “Suspensão de habilitação em homicídio culposo é

proporcional à pena de prisão”: “Todavia, Esteves Lima discordou: 'dois meses é tempo

curto demais, acaba desvirtuando a essência da punição'. Reflexão compartilhada pelo

ministro Felix Fisher: 'matar uma pessoa no trânsito e ficar dois meses sem habilitação

parece brincadeira', salientou” . [grifei]

Esta 7ª Câmara Criminal, aliás, tem decidido no sentido

preconizado acima, a saber:

APELAÇÃO ART. 306 CTB REALIZAÇÃO DE EXAMES PARA VERIFICAÇÃO DA

EMBRIAGUEZ ANUÊNCIA DO AGENTE - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. , LXII, DA CF

INOCORRÊNCIA PROVA MATERIAL VÁLIDA ENTENDIMENTO: (...) PENA ACESSÓRIA ART.

293 CTB - SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO FIXAÇÃO CRITÉRIO: O art. 293 do Código de

Trânsito fixa a pena de suspensão ou proibição de se obter permissão ou a habilitação

para dirigir veículo automotor num prazo de 02 (dois) meses a 05 (cinco) anos, devendo

ser ela fixada levando-se em consideração os mesmos critérios que culminaram com o

quantum da reprimenda corporal. (TJSP - APL: 00047761220098260363 SP, Relator: J.

Martins, Data de Julgamento: 18/09/2014, 7ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:

25/09/2014) [destaquei]

Feitas tais considerações, há que retornar ao caso sub examen.

Embora tenha o i. Defensor alegado que “quanto às penas de

substituição e permissão para dirigir, aquelas mesmas condições

pessoais [favoráveis ao sentenciado] foram desprezadas, fazendo

com que essas penas ultrapassassem o mínimo legal, trazendo

incoerência e injustiça ou caso concreto”, o certo é que o caso não

autoriza a redução da pena acessória a esse limite mínimo, devendo

ser ela reduzida, com o fim de guardar a já mencionada

proporcionalidade entre as penas corporal e acessória, ao montante

de três meses de suspensão do direito de conduzir veículos

automotores correspondente, em proporção aritmética, a 6 meses

12

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANÇA CARVALHO (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.

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de pena corporal.

De outra parte, não cabe impor ao sentenciado a pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, em detrimento da prestação pecuniária aplicada pelo r. Magistrado de Primeiro Grau.

A tarefa de individualização da pena decorrente da prática de crime (garantia fundamental inserta no artigo 5 , inciso XLVI, da Constituição Federal), emanação intrinsecamente vinculada à jurisdição penal, é cometida exclusivamente ao Juiz. E, enquanto sublime expressão da soberania estatal, deve ser exercida com respeito à legalidade, sem interferências ou injunções.

Desse modo, não se deve reconhecer ao réu a possibilidade de escolher dentre as penas previstas em lei qual lhe é mais favorável, porque o critério que orienta a aplicação das penas não é o da conveniência pessoal do sentenciado, mas o da adequação da pena à sua função social.

Na operação de substituição, com aplicação do § 2 do artigo 44 do Código Penal, o Juiz deve sopesar o conteúdo dessa norma em conjunto com a do inciso III do mesmo dispositivo, que lhe obriga a ponderar diversas circunstâncias antes de concluir qual das opções legais se mostra mais adequada ao agente.

Daí que, excetuando-se os casos de evidente distorção ou excesso na aplicação das regras legais, há que prestigiar-se a opção adotada pelo juiz, que é a autoridade que maior proximidade mantém

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com os agentes criminosos e, portanto, reúne as melhores condições de aquilatar a justeza e conveniência de um ou outro instituto legal.

No caso sub judice, o i. Julgador fundamentou adequadamente a opção pela prestação pecuniária, afirmando que “Justifico a aplicação de tal pena restritiva por considerá-la a mais eficaz para o caso, dentre as previstas na lei penal, para a reprovação e prevenção do crime praticado, bem como para a reintegração social do condenado” (fl. 98).

No que diz respeito à alegada ausência de capacidade econômica do sentenciado, é matéria a ser apreciada pelo r. juiz natural, o Juiz das Execuções Criminais competente (artigos 66, III, f, e V, da Lei 7.210/84). Lá, inclusive, poderá o i. Defensor demonstrar, com os meios de prova cabíveis, as reais condições econômicas do sentenciado, a partir do que decidirá o i. Juiz sobre a conveniência de nova substituição, nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 45 do Código Penal.

Por tais razões, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, apenas para o fim de reduzir a pena de suspensão da habilitação para dirigir veículos automotores para 3 (três) meses, mantendo, no mais, a r. decisão hostilizada.

Por força do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal

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nos autos do Habeas Corpus nº 126.292 13 e, mais recentemente, na

14

Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43 ,

uma vez encerrado o julgamento e ultrapassados os prazos dos

recursos ordinários, providencie-se de imediato as comunicações

necessárias para que se dê início ao cumprimento das penas,

expedindo-se, se o caso, o (s) competente (s) mandado (s) de prisão.

OTAVIO ROCHA

Relator

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Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

14 Decisão: “O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 05.10.2016” (ADC nº 43, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO, j. em 05.10.2016 - ATA Nº 29, de 05/10/2016. DJE nº 216, divulgado em 07/10/2016). A página do STF na Internet noticiou no último dia 11.11.2016 o seguinte: “Por maioria, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos tribunais superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida. Assim, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias”.