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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
19/10/2017
Julgamento
18 de Outubro de 2017
Relator
Borelli Thomaz
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__90707621520058260000_12ab1.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2017.0000798185

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9070762-15.2005.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes IPESP -INST. PREV. ESTADO DE SÃO PAULO e JUÍZO EX-OFFICIO, é apelado MARIA DA GLORIA BLUMER SOARES MOREIRA.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgamento anterior mantido, v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO ANAFE (Presidente) e FERRAZ DE ARRUDA.

São Paulo, 18 de outubro de 2017

BORELLI THOMAZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO Nº: 25.257

APELAÇÃO Nº: 9070762-15.2005.8.26.0000 (registro original 455.615.5/9-00)

COMARCA: CAPITAL

APELANTE: IPESP INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO APELADA: MARIA DA GLÓRIA BLUMER SOARES MOREIRA

Processual civil. Torna dos autos para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão. Artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

Cumulação de proventos e pensão por morte. Redução do valor. Impossibilidade. Direito adquirido. Paradigma indicado que não se amolda ao caso concreto. Situação fora do alcance da matéria decidida no Recurso Extraordinário nº 606.358/SP. Tese nº 359 ainda não julgada.

Julgamento anterior mantido.

Relatório nos autos, aqui adotado e a que acrescento ter havido decisão da E. Presidência da Seção de Direito Público para torna dos autos à Turma Julgadora para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão na forma do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

Assim se decidiu quando do julgamento anterior:

Servidora pública Cumulação de proventos de aposentadoria

com pensão previdenciária por óbito do marido, também

servidor público Direito adquirido - Preceito constitucional

limitador da remuneração dos servidores públicos

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Inaplicabilidade - Aplicação de “redutor” a cancelar

pagamento da pensão mensal Descabimento - Recursos

improvidos.

Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento ter sido concedido mandado de segurança para que a impetrante, professora aposentada e viúva de professor falecido, ambos da Universidade de São Paulo, entendeu fazer jus a receber proventos de aposentadoria e pensão, cumulativamente, e pelo valor integral de cada um desses benefícios, não atingidos pelo artigo 37, XI, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, que fixa como teto o subsídio do Governador do Estado.

Diante disso, não poderia ter havido aplicação de “redutor” pelo impetrado para cessar o pagamento da pensão mensal, recebida desde março/88.

Inconformado, veio o impetrado com esta apelação para indicar ser caso de inversão do julgamento porque desde outubro de 1988, sob nova ordem constitucional, há limites para pagamentos no serviço público, visto que não se concebe possa o Governador do Estado ter remuneração inferior à do funcionalismo.

Recurso bem processado, com remessa para o reexame necessário e manifestação do Ministério Público no sentido de ser descabida sua intervenção (fls. 263/264).

É o relatório.

Antes do mais, importa observar ser tormentosa a questão posta neste caso concreto, e o faço segundo o que entendo do disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal: a remuneração e o subsídio dos ocupantes

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de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

O busílis, aqui, está também na expressão cumulativamente do texto transcrito, que se há de considerar fruto da Emenda Constitucional 41/03 que, por sua vez, alterou teor da Emenda Constitucional 19/98, sempre em busca de fixar teto para vencimentos, proventos e subsídios dos servidores públicos, busca essa não atingida quando do texto original da Constituição Federal.

Então, a criação do limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos já existia quando da aposentadoria e quando do percebimento de pensão pela impetrante e esteve ela sujeita à lei da época em que passou a perceber esses benefícios, como é de ser considerado pela aplicação do enunciado 359 das Súmulas do E. Supremo Tribunal Federal: ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente

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ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária.

Se assim é, como de fato e de direito é, a situação do inativo fica consolidada no momento do requerimento da aposentadoria, pelo que havia de lei e regulamentação então vigente, a tornar tudo que integrava seus vencimentos em coisa singular, vale dizer, suas vantagens pessoais, eventuais vantagens do cargo, adicionais e gratificações, tudo se consolida em parcela única e indivisa, tanto que não mais se fala em vencimentos ou vencimento, mas apenas e tão só proventos.

Dir-se-á haver certa ressalva naquele enunciado sumular (revisão prevista em lei), mas esse empecilho é só aparente e se esboroa diante de preceito maior, cláusula pétrea, intocável e intangível, acerca de estar adquirido o direito, vale dizer, aquele cujo titular pode e deve exercer de forma inalterável.

Embora o princípio da irretroeficácia da lei decorra de ordem constitucional, importa observar ser a inalterabilidade do direito adquirido anterior decorrência de princípio geral do Direito, verdadeira cláusula pétrea também da segurança jurídica que há de permear o Estado de Direito.

Em suma, a impetrante tinha direito a se aposentar e a receber os proventos da sua aposentadoria, que não podem sofrer o corte acontecido sob fundamento de se estar aplicando norma de eficácia plena e imediata, imposta pela Emenda Constitucional 41/03, contra a qual não caberia a invocação de direito adquirido, porque eventual direito já era limitado desde o texto constitucional original ao prever a aplicação de teto remuneratório.

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Exatamente por isso é que não pode a chamada nova ordem

constitucional infringir o que viera sob o império constitucional da

época em que se deu a aposentadoria e iniciou o recebimento de pensão

por morte de funcionário público. Não houve desrespeito ao que a

Constituição Federal já regrava como limitador.

Nem há embaraço por se cuidar da mesma fonte pagadora, o Estado de

São Paulo, que a soma do quanto é recebido de pensão com os

proventos, repito, esteve sob o império de não ultrapassagem do teto

em que se deu a concessão dos benefícios.

Então, a inalterabilidade não pode acontecer por via reflexa, sem

estrita e exata ordem constitucional, pois acrescidas ao vencimento 1

vinham vantagens legais e regularmente adquiridas, porque

autorizadas em lei, a resultar nos vencimentos 2 , a remuneração quando

na ativa; agora, na inatividade, converteram-se em proventos, como

era a ordem constitucional da época da aposentadoria, tudo

consolidado em direito adquirido porque fruto de ato jurídico perfeito e

acabado.

Necessário observar sobre ser possível alteração dos proventos, mas

apenas na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar

a remuneração ou subsídio dos servidores em atividade, garantia da

própria Constituição Federal, como de sobejo sabido (art. 40).

Está nesse mesmo art. 40 a ordem constitucional para que também a

pensão acompanhe aqueles reajustes dos servidores em atividade.

Por isso se diz que a Emenda Constitucional 41/03 encontrou a

1 ª

Vencimento, no singular: cf. JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24 Edição MALHEIROS, págs. 684/685.

2

Vencimentos, no plural: op. cit. págs. cit.

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impetrante em situação consolidada e não poderia haver alteração, sob pena de ferimento ao inciso XXXVI do art. 5 e, também gravemente, ao inciso IV, § 4 , do art. 60, da própria Constituição Federal, que determina não poder ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais.

Numa penada, não a Emenda Constitucional 41/03, que, como se verá, ela não fez isso, e, ao contrário, garantiu o direito do impetrante, mas sim o mencionado dispositivo do art. 37 da Constituição Federal, como constou em sua nova redação, afrontou direitos e garantias, sem que se possa agasalhá-lo no art. 17 do ADCT, que padece do mesmo defeito e fere de morte garantias e direitos já dados, concedidos, atribuídos, vale dizer, plenamente adquiridos.

A expressão plenamente adquiridos vai por conta da necessidade de se adverbiar, quando não adjetivar o direito, situação tão cara a nós, juristas e latinos, que haveria de ser vergonhoso adjetivar, adverbiar, quantificar ou qualificar o direito perante seu titular, que, tollitur quaestio , se há o direito, há o direito.

Perceba-se, aliás, expressa menção na própria Emenda 41/03 garantidora do mesmo estado funcional da época da aposentadoria, como está às escâncaras no seu art. : é assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Clássica situação de direito adquirido: vixit!

Ainda que se venha com argumento de se cuidar de norma constitucional, embora não advinda do Poder originário e em flagrante

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ofensa ao já mencionado art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, vejo como interessante a doutrina de PONTES DE MIRANDA: o efeito retroativo, que invade o passado, usurpa o domínio da lei que já incidiu, é efeito de hoje, riscando, cancelando, o efeito pretérito: o hoje contra o ontem, o voltar no tempo, a reversão na dimensão fisicamente irreversível. É preciso que algo que foi deixe de ser no próprio passado; portanto, que deixe de ter sido. O efeito hodierno, normal, é o hoje circunscrito ao hoje. Nada se risca, nada se apaga, nada se cancela do passado. O que foi continua a ser tido como tendo sido. Só se cogita do presente e da sua lei 3 .

Claro e objetivo também foi o Ministro Octavio Gallotti ao relatar r. julgamento no E. Supremo Tribunal Federal, cujo v. acórdão é visto in Revista dos Tribunais, volume 728, pág 171: para que se considere adquirido um direito é necessário que, na vigência de determinada norma jurídica, se hajam cumpridos todos os fatos idôneos à sua produção, de modo a que haja ele passado, definitivamente, a integrar o patrimônio do titular.

Não desconheço e não afasto encômios ao estudo feito pelo Desembargador RUI STOCO em seu voto proferido neste julgamento, mas rendo-me ao que aqui foi considerado, pois entrevejo séria violação a preceitos e dogmas constitucionais com muitas dessas reformas à Constituição Federal, que, é evidente, não podem ser impedidas ou rejeitadas, mas não podem levar desordem e conturbação a quem já esteve e está amparado por ordem constitucional pretérita.

Em conseqüência, entendo não merecer reforma a r. sentença, diante de seus próprios fundamentos, os quais bem examinaram a questão controvertida.

3

COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DE 1967, 2ª Edição RT, 2ª Tiragem, Tomo V, pág. 80.

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Nego provimento aos recursos voluntário e oficial.

Respeitado o entendimento do D. Ministro Ricardo Lewandowski e da D. Presidência de Direito Público deste E. Tribunal, a tese indicada como de repercussão geral não se amolda ao caso concreto.

O RE nº 606.358/SP (Tema nº 257) estabeleceu: computam-se, para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da República, também os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso e de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015.

Entretanto, a situação discutida é a inobservância do teto remuneratório estabelecido pelo artigo 37, XI da Constituição Federal em caso de cumulação de proventos e pensão, matéria afetada ao Recurso Extraordinário nº 602.584/MG (Tese nº 359), ainda não julgado.

Então, com a devida vênia, entendo não ter havido contrariedade ao decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 606.358/SP.

Diante do exposto, é caso de manutenção do julgamento anterior.

BORELLI THOMAZ

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/511625892/90707621520058260000-sp-9070762-1520058260000/inteiro-teor-511625898

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