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17 de Outubro de 2018
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    Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 10107308220158260566 SP 1010730-82.2015.8.26.0566 - Inteiro Teor

    Tribunal de Justiça de São Paulo
    há 11 meses
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    Inteiro Teor

    PODER JUDICIÁRIO

    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

    Registro: 2017.0000858725

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº

    1010730-82.2015.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que são apelantes

    MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO (USP), é apelado LISETE DAS GRAÇAS TORRES SANTIAGO

    FRANCESHI (JUSTIÇA GRATUITA).

    ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

    Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da

    Universidade de São Paulo e negaram provimento ao apelo do Ministério Público.

    V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

    O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

    AROLDO VIOTTI (Presidente) e MARCELO L THEODÓSIO.

    São Paulo, 7 de novembro de 2017.

    JARBAS GOMES

    RELATOR

    Assinatura Eletrônica

    PODER JUDICIÁRIO

    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

    VOTO Nº 19.248/2017

    11ª Câmara de Direito Público

    Apelação nº 1010730-82.2015.8.26.0566

    Apelantes: Ministério Público do Estado de São Paulo e Universidade de

    São Paulo

    Apelada: Lisete das Graças Torres Santiago Franceshi

    Interessada: Fazenda do Estado de São Paulo

    OBRIGAÇÃO DE FAZER Direito à saúde. Fornecimento da substância “fosfoetanolamina sintética”. Ausência de autorização pelo Ministério da Saúde à ré para produção da substância destinada ao consumo da população, bem como inexistência de licenciamento por órgão sanitário competente aos seus departamentos ou estabelecimentos para o mesmo fim, o que inviabiliza o provimento jurisdicional reclamado. Inteligência dos artigos , parágrafo único, da Lei nº 13.269/16, suspensa pelo CSTF em ADI nº 5.501, e 2º, da Lei nº 6.360/76. Improcedência do pedido.

    RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDO.

    APELO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO PROVIDO.

    Trata-se de ação ordinária ajuizada por LISETE

    DAS GRAÇAS TORRES SANTIAGO FRANCESHI contra a

    UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO e a FAZENDA DO ESTADO

    DE SÃO PAULO objetivando assegurar o fornecimento da

    substância “fosfoetanolamina sintética” necessária ao tratamento de

    sua enfermidade (“glioblastoma multiforme”).

    A Fazenda do Estado de São Paulo interpôs

    agravo de instrumento contra a decisão que deferiu o pedido de

    tutela antecipada, ao qual foi dado provimento para reconhecer

    sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda (fls.

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    153-163).

    A r. sentença de fls. 164-173, cujo relatório se adota, julgou procedente o pedido para determinar que a Universidade de São Paulo disponibilize a substância “fosfoetanolamina sintética” à autora, em quantidade suficiente para garantir seu tratamento. A mesma r. decisão condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 770,00 (setecentos e setenta reais).

    Inconformado, apela o Ministério Público do Estado de São Paulo, na condição de “custos legis”, alegando a nulidade da sentença por cerceamento ao direito de prova (fls. 179-187).

    Apela também a Universidade de São Paulo e argui, em preliminar, carência da ação por ilegitimidade passiva “ad causam”. No mérito, pleiteia a improcedência do pedido e, subsidiariamente, a redução dos honorários advocatícios (fls. 188-206).

    Os recursos foram processados (fls. 207), sobrevindo as respectivas contrarrazões (fls. 209-213).

    Às fls. 252, foi noticiado o óbito da autora e requerida a extinção do feito.

    As partes foram intimadas acerca da notícia, deixando o patrono da autora transcorrer “in albis” o prazo que lhe foi concedido para apresentar a certidão de óbito (fls. 271).

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    É o breve relato.

    Inicialmente, verifica-se que não foi comprovado o óbito da autora mediante a apresentação da respectiva certidão, razão pela qual serão analisadas as demais questões suscitadas nos recursos.

    Rejeita-se a preliminar de nulidade da r. sentença, porquanto se o conjunto probatório coligido se mostra suficiente para formar o convencimento do Magistrado, destinatário da prova, inexiste cerceamento ao direito de defesa ou ao direito de prova, com o julgamento antecipado da lide sem a realização de determinadas provas, nos termos do disposto no artigo 131, do Código de Processo Civil/73 c.c. o artigo 330, do mesmo Diploma (STJ - AgRg no AREsp 336.893/SC, 1ª Turma Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 25.09.2013).

    Aliás, “no sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção” (STJ - REsp 1.175.616/MT, 4ª Turma Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 01.03.2011, DJe 04.03.2011).

    Afasta-se, ainda, a preliminar de ilegitimidade

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    passiva “ad causam” arguida pela Universidade de São Paulo, uma vez que inexiste, até o momento, regulação normativa acerca da responsabilidade pela produção e fornecimento da substância requerida à Universidade de São Paulo.

    Assim, o fato da aludida substância ter sido desenvolvida em suas instalações, decorrente de projeto de pesquisa coordenado por docente a ela vinculado, autoriza a sua manutenção no polo passivo da relação jurídica processual, a fim de que, quanto ao mérito, seja aferida ou não a obrigação quanto à produção e ao fornecimento gratuito à autora.

    Superadas as questões preliminares, passa-se à análise do mérito.

    É certo que o artigo 196, da Constituição Federal, prevê que a saúde é direito de todos e dever do Estado, que deverá oferecer atendimento integral, não cabendo à Administração Pública eximir-se desta obrigação por qualquer justificativa.

    Outrossim, não se desconhece que o uso da substância “fosfoetanolamina sintética” está autorizado a pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, nos termos da Lei Federal nº 13.269, de 13 de abril de 2016, que no seu artigo permite “a produção, manufatura, importação, distribuição, prescrição, dispensação, posse ou uso da fosfoetanolamina sintética, direcionados aos usos de que trata esta Lei, independentemente de registro sanitário, em caráter

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    excepcional, enquanto estiverem em curso estudos clínicos dessa substância”.

    No entanto, a mesma Lei expressamente estabelece que “a produção, manufatura, importação, distribuição, prescrição e dispensação da fosfoetanolamina sintética somente são permitidas para agentes regularmentes autorizados e licenciados pela autoridade sanitária competente ” (parágrafo único do artigo 4º - grifei).

    A restrição está em consonância com a Lei nº 6.360/76, que dispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos:

    Art. 2º - Somente poderão extrair , produzir , fabricar, transformar, sintetizar , purificar, fracionar, embalar, reembalar, importar, exportar, armazenar ou expedir os produtos de que trata o Art. 1º as empresas para tal fim autorizadas pelo Ministério da Saúde e cujos estabelecimentos hajam sido licenciados pelo órgão sanitário das Unidades Federativas em que se localizem . (grifei)

    Importante sublinhar, ainda, que antes da edição da mencionada Lei Federal nº 13.269/2016, incidia o artigo 12, da Lei Federal nº 6.360/1976, tendo em conta a inexistência de autorização para o uso da substância em pacientes diagnosticados com neoplasia maligna:

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    “Art. 12 - Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de ...