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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
01/08/2017
Julgamento
31 de Julho de 2017
Relator
Paulo Galizia
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__00053944220168260417_2a622.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000551206 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0005394-42.2016.8.26.0417, da Comarca de Paraguaçu Paulista, em que é apelante WALDIR ACORSE (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE PARAGUAÇU PAULISTA.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ (Presidente) e TORRES DE CARVALHO.

São Paulo, 31 de julho de 2017.

Paulo Galizia

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 15202

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO Nº 0005394-42.2016.8.26.0417

COMARCA: PARAGUAÇU PAULISTA 2ª VARA

APELANTE: WALDIR ACORSE

APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE PARAGUAÇU PAULISTA

JUIZA: MONICA TUCUNDUVA SPERA MANFIO

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.. CLT. Servidor Municipal. Cargo em comissão. Relação de trabalho regida por disposições estatutárias e não pela CLT. Depósitos de FGTS. Pedido que se afigura incompatível aos servidores que exercem cargos em comissão. Sentença mantida. Pedido improcedente.

Recurso não provido.

Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença de fls. 109/112, que JULGOU IMPROCEDENTE a ação, julgou o processo extinto, nos termos do art. 487, inciso I, do NCPC, e condenou o autor ao pagamento de das custas e dos honorários advocatícios no importe de R$1.000,00, com base no artigo 85, §§ 2º e , do NCPC, observando-se os benefícios da justiça gratuita.

Irresignado, apela o autor. Afirma que, ao contrário do entendimento exteriorizado na r. sentença, e, embora a Justiça do Trabalho tenha se declarado incompetente para conhecer da matéria, sua nomeação para o exercício de cargo em comissão, assegura o vínculo com a Administração Pública com a observância das regras celetistas, ressaltando que o § 1º, do art. 15, da Lei nº 8.038/90, razão pela qual o recolhimento das contribuições ao FGTS deveriam ter sido feitas pela Municipalidade. Requer o provimento do recurso, reformando-se a r. sentença para julgar a ação procedente. (fls. 115/118)

Recurso tempestivo e respondido (fls. 122/125).

É O RELATÓRIO.

O autor alega que exerceu a função de Assistente/Assessor de Gabinete junto a Prefeitura Municipal de Paraguaçu Paulista, “sob o regime de trabalho celetista em cargos de comissão”, no período de 01/01/2005 a 01/06/2013 e que não foram efetuados os depósitos relativos ao FGTS em sua conta vinculada (fls. 04/05), direito que lhe é assegurado pelo art. , inciso III, da CF/88.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Conforme se depreende da portaria nº 6.625 de 1º de janeiro de 2005, o autor foi nomeado para o exercício da função de confiança de Assistente de Gabinete, e, consoante portaria nº 16.505, de 28 de junho de 2013, foi exonerado a pedido do cargo em comissão de Assessor de Gabinete (fls. 39/40).

A Justiça do Trabalho declinou da competência para julgamento da pretensão, pontuando que não obstante a ficha de registro de empregado informe que o regime adotado é o celetista, “a CTPS do autor registra que o regime de trabalho foi alterado para estatutário a partir de 20/05/1997, por intermédio da Lei Municipal nº 01/1997” (fls. 92), fato confirmado pelo documento de fls. 14.

Com bem pontuou o magistrado na r. sentença recorrida, “o erro ao anotar o vínculo na CTPS como se relação de trabalho pela CLT fosse, não tem a força de alterar a substância administrativa, nem conferir direitos trabalhistas.” (fls. 110)

Ora, como cediço, o ocupante de cargo em comissão, trabalha em regime de dedicação exclusiva e não faz jus a verbas rescisórias de natureza trabalhista.

Os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração. Assim, dada a sua natureza transitória, não gera vínculo trabalhista, constituindo exceção ao princípio do concurso público, conforme prevê o art. 37, II da CF.

De acordo com o escólio de Hely Lopes Meirelles tem-se que o “cargo em comissão é o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento ( CF, art. 37, V) 1 ”.

É induvidoso que todo o titular de cargo se caracteriza como servidor público estatutário, se tratando o cargo público de instrumento típico do regime estatutário, e não do trabalhista.

Em verdade, o apelante confunde o servidor ocupante de cargo em comissão sujeito ao regime estatutário com o empregado público contratado sob o regime da legislação trabalhista e ocupante de emprego público.

Assim sendo, é forçoso reconhecer que a autora não faz jus ao recebimento a FGTS nem às verbas rescisórias previstas na CLT, até porque a percepção de tais verbas é incompatível com o exercício de cargos em comissão.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte em caso análogo 1 Direito Administrativo Brasileiro, 28ª Ed., Malheiros, p.397

PODER JUDICIÁRIO

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envolvendo a municipalidade de Rio das Pedras:

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Reclamação trabalhista Pedido de verbas salariais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho Inadmissibilidade. Autor ocupante de cargo em comissão Ação julgada improcedente na 1ª instância Sentença mantida. Recurso não provido.

( Apelação nº 0000924-11.2015.8.26.0511, Relator (a): Leme de Campos;

Comarca: Piracicaba; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 10/10/2016)

Tem-se, portanto, que a r. sentença se afigura imerecedora de

reparo. Assinalo, ainda, que na hipótese de oferta de embargos de declaração, o

julgamento se dará virtualmente, salvo oposição expressa das partes em cinco dias

contados da intimação do acórdão.

Pelo meu voto, nego provimento ao recurso. Assinalo, ainda,

que na hipótese de oferta de embargos de declaração, o julgamento se dará virtualmente,

salvo oposição expressa das partes, em cinco dias, contados da intimação do acórdão.

PAULO GALIZIA

RELATOR

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