Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: XXXXX-29.2016.8.26.0602 SP XXXXX-29.2016.8.26.0602 - Inteiro Teor

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Registro: 2017.0000528508

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº

XXXXX-29.2016.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que são apelantes

PREFEITURA MUNICIPAL DE SOROCABA e FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JEFERSON LUIZ DA CRUZ ALMEIDA (JUSTIÇA

GRATUITA).

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso e ao reexame necessário. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ (Presidente) e TORRES DE

CARVALHO.

São Paulo, 24 de julho de 2017.

MARCELO SEMER

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelação nº XXXXX-29.2016.8.26.0602

Apelantes: Prefeitura Municipal de Sorocaba e Fazenda do Estado de São

Paulo

Apelado: Jeferson Luiz da Cruz Almeida

Comarca: Sorocaba

Voto nº 8234

RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Autor que apresenta lesão no plexo braquial do braço esquerdo. Pedido de avaliação especializada e tratamento adequado. Possibilidade. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal, cujos destinatários são os entes dos três níveis da Federação. Direito à saúde. Inexistência de infração às normas e princípios que informam a Administração e, em especial, o SUS. Multa diária. Possibilidade. Redução do valor limite. Honorários advocatícios. Manutenção. Não majoração nos termos do art. 85, § 11º, do CPC. Não existência de trabalho adicional ulterior à sentença. Recurso de apelação e remessa necessária parcialmente providos.

Trata-se de recursos de apelação e de remessa

necessária da r. sentença de fls. 62/68, cujo relatório se adota, que

julgou procedente a ação, confirmando a antecipação da tutela

previamente concedida (fls. 25/26) para compelir as rés a fornecerem

avaliação especializada, bem como a respetiva cirurgia (plexo braquial

do braço esquerdo) e o respectivo tratamento, em decorrência de lesão

de plexo braquial do braço esquerdo, sob pena de multa diária no valor

de trezentos reais, limitada a cem mil reais, corrigidos.

Condenou ainda as rés ao pagamento de despesas

processuais e honorários advocatícios fixados em mil reais, nos termos

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do artigo 85, §§ 2º e 8º, do novo Código de Processo Civil.

Irresignada, apelou a FESP (fls. 71/74). Em síntese, sustenta que: (i) as disposições constitucionais aludidas na r. sentença recorrida são normas programáticas, e não impositivas de direitos; (ii) a obrigação de fornecimento de medicamentos pelo Poder Judicário configura violação ao postulado básico fundamental da independência e harmonia dos Poderes da República; (iii) o atendimento específico inverte o princípio básico da igualdade; (iv) a multa deve ser afastada no presente caso, uma vez que exorbitante.

Requer a FESP, assim, seja dado integral provimento ao recurso de apelação, reformando a r. sentença de primeira instância para julgar improcedente o pedido, em razão da inexistência do direito ou, alternativamente, para afastar ou reduzir o valor da multa, limitandoa ainda ao período de 10 dias ou ao teto de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Apelou também o Município (fls. 76/81). Preliminarmente, afirma ser o Município parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que o Estado e a União são corresponsáveis pela garantia da saúde. No mérito, diz que não se pode admitir da ingerência do Poder Judiciário sobre o Poder Executivo, o que seria afronta ao artigo 2º da Constituição Federal. Ainda, que o Poder Público foi obrigado pelo Judiciário a realizar despesas que não estavam previstas na peça orçamentária, sem prévia autorização legislativa, em detrimento de pessoas que procuraram órgãos competentes para o respectivo tratamento, e que a imposição de

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tratamento viola o princípio da impessoalidade previsto no artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Por último, subsidiariamente, pede que seja minorado os valor dos honorários advocatícios, uma vez que muito acima do comum, e da multa diária, que se mostra excessiva e desproporcional.

Requer o Município, portanto, seja dado provimento ao presente recurso para acolher a preliminar de ilegitimidade de parte, ou para dar provimento para julgar improcedente o pedido inicial. Caso não seja esse o entendimento, seja reduzida a verba honorária, bem como a multa diária estipulada.

É O RELATÓRIO.

Recursos tempestivos, recebo-os na forma do artigo 1.012, § 1º, V, do novo Código de Processo Civil.

Sentença sujeita à remessa necessária, uma vez que ilíquida, conforme o artigo 496, I, do novo Código de Processo Civil.

Em primeiro lugar, não merece acolhimento a alegação de ilegitimidade passiva do Município.

Consigna, a priori, que os destinatários da norma contida na primeira parte do artigo 196 da Constituição Federal, “A saúde é direito de todos e dever do Estado”, são as pessoas jurídicas dos três níveis da Federação. Em consequência, as prestações decorrentes do dispositivo podem ser exigidas de qualquer uma delas.

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Nesse sentido, o STF no RE nº 855.178/SE, E. Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015; e no AI nº 550.530, AgRg, Rel. Min Joaquim Barbosa, j. 26/06/2012; o STJ no AgRg no REsp nº 1.082.865/RS, Rel. Min Ari Pargendler, 1º T, j. 20/08/2013; no REsp nº 771.537/RJ, Rel. Min Eliana Calmon, 2ªT, j. 3/10/2005; e os seguintes julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal: Ap. nº XXXXX-35.2006.8.26.0053, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, 1º C., j. 26/04/2011; AI nº XXXXX-69.2011.8.26.0000, Rel. Des . Rebouças de Carvalho , 9ª C., j. 10/08/2011; Ag. nº XXXXX-49.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aroldo Viotti, 11º C., j. 24/11/2015; Ap. 216452288.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, 1º C., j. 15/12/2015; Ap. nº XXXXX-30.2009.8.26.0053, Rel. Des. Jarbas Gomes, 11ºC., j. 15/12/2015.

Tal orientação encontra-se pacificada neste Tribunal de Justiça com a aprovação da Súmula nº 37 pelo C. Órgão Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno”.

Passo, em seguida a analisar o mérito.

Extrai-se do presente processo que o autor apresenta lesão de plexo braquial do braço esquerdo em razão de acidente automobilístico, pelo que necessita de avaliação especializada e demais medidas necessárias ao adequado tratamento da lesão.

Além disso, o autor é pessoa com poucas condições

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financeiras (fl. 13), tendo-lhe sido, inclusive, deferido os benefícios da Justiça Gratuita (fls. 25/26).

Em tal cenário, evidenciado que necessitava da avaliação e tratamento apontados, a concessão era medida que se impunha.

Cabe observar que a documentação trazida aos autos é suficiente para, no caso concreto, comprovar a imprescindibilidade da avaliação e tratamento solicitados à saúde do autor (fls. 19/24).

A isso, acrescenta-se a legitimidade probante do relatório e receituários médicos a comprovarem a necessidade da avaliação e tratamento, uma vez que ofertados por profissional regularmente credenciado, que goza de presunção de idoneidade técnica e veracidade sobre a necessidade do paciente. Destaca-se, ainda, o fato de não terem sido tais documentos impugnados de forma fundada pelo impetrado.

No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF) ou as normas e princípios que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e evitar, desse modo, o risco de dano irreparável à saúde do autor. Não há, portanto, infração ao princípio da isonomia.

Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do

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Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de Liminar nº 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes: “em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos”.

Além disso, a norma contida no artigo 196, da Constituição Federal não é meramente programática. É direito consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente torná-lo inócuo.

É bem verdade que não pode o Poder Judiciário interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários dos serviços públicos.

Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara

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administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição Federal assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo próprio Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de poder, desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.

Reitera-se. O autor fez prova de que apresenta grave lesão e necessita de avaliação especializada e tratamento.

Não se pode negar o direito à vida digna nem se pode ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6º, afirma o direito social à saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

A Constituição do Estado de São Paulo também, no artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais, econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.

Em outras palavras, é dizer que tal escopo não pode

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ser preterido em razão da inexistência de atendimento por parte do

poder público no sentido de suprir as necessidades de medicamentos,

insumos, tratamentos e exames médicos não padronizados, mas que são

necessários à manutenção da vida e da saúde do indivíduo.

A propósito, neste sentido já decidiu esta C. Câmara:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA; Saúde Tratamento

Responsabilidade solidária Legitimidade: Há responsabilidade solidária do município, do estadomembro e da União, bastando a presença de qualquer dos entes para que se aperfeiçoe a legitimidade passiva. AÇÃO CIVIL PÚBLICA; Saúde Descompressão lombar e artrose Consulta com ortopedista

Cirurgia e Avaliação clínica - Possibilidade: Cirurgia que se mostra emergencial, diante da prova de agravamento da doença ou deficiência física, deve observar a fila de espera estabelecida na unidade de saúde, com prioridade estabelecida pelos médicos para os casos mais graves, mas com aceleração suficiente para atender inclusive o requerente em curto espaço de tempo a ser informado no processo.”( AI nº XXXXX-30.2017.8.26.0000; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Comarca: Cerqueira César; Data do julgamento: 29/05/2017)

Com relação à imposição da multa diária, insurgemse, sem razão, os demandados.

Primeiramente, registre-se a legalidade da aplicação

da multa diária às pessoas jurídicas de direito público, já amplamente

reconhecida pela jurisprudência.

Sua imposição ao Município e a FESP se revela como

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o meio mais eficaz para estimular a realização da obrigação imposta

judicialmente. Trata-se de mecanismo legítimo à garantia da efetividade

do provimento jurisdicional, não sendo vedada por qualquer dispositivo

legal, desde que aplicada proporcional e razoavelmente. A propósito, já

se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A

FAZENDA PÚBLICA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE

FAZER. DECISÃO JUDICIAL DETERMINANDO A APRESENTAÇÃO

DE DOCUMENTOS SOB PENA DE COMINAÇÃO DE MULTA

DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL.

POSSIBILIDADE. GARANTIA DA EFETIVIDADE PROCESSUAL.

AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DESPROVIDO.

1. É firme o entendimento desta Corte de que, nos

termos do art. 461 do CPC, é cabível a cominação de multa contra a

Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer, como no

presente caso, em que aplicada em razão da inobservância da

determinação judicial de apresentação de documentos.

2. Agravo Regimental do ESTADO DE MINAS

GERAIS desprovido.” ( AgRg no AREsp 199.039/MG, Rel. Ministro

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em

16/06/2014, DJe 04/08/2014)

Neste sentido, também restou decidido em acórdãos

de minha relatoria (v. Agravo de Instrumento nº

XXXXX-55.2014.8.26.0000, e Apelação nº XXXXX-98.2012.8.26.0344).

Assim, em caso de descumprimento de obrigação

judicialmente fixada, afigura-se perfeitamente possível o arbitramento

de multa sancionatória contra a Fazenda para compeli-la ao

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cumprimento da obrigação.

Todavia, em relação ao patamar arbitrado pelo juiz a

quo, entendo ser o valor limite de cem mil reais excessivo para o caso.

Dessa forma, observando finalidade da multa diária,

mantenho-a no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) por dia para o caso

de descumprimento da obrigação, alterando o limite para R$ 10.000,00

(dez mil reais).

Por último, em relação aos honorários, entendo ser

adequado o valor fixado pelo juízo a quo, uma vez que de acordo com

os parâmetros do artigo 85, §§ 2º e 8º do novo Código de Processo Civil.

Quanto à majoração de honorários a que se refere o artigo 85, § 11 do

novo Código de Processo Civil, contudo, entendo não se aplicar o

disposto ao presente caso, uma vez não ter sido realizado trabalho

adicional pelo advogado da recorrida.

Nesse sentido, vale conferir os comentários ao citado dispositivo legal, extraídos do Novo Código de Processo Civil e Legislação em Vigor, Theotonio Negrão, 47ª edição, São Paulo: Saraiva, 2016, p. 192: “Art. 85:51. A majoração dos honorários advocatícios previamente fixados acontece nos casos em que não se conhece ou se nega provimento ao recurso , desde que o advogado do recorrido tenha desempenhado algum tipo de trabalho ulterior à decisão recorrida (p. ex., oferta de resposta ao recurso). Se o advogado do recorrido nada fez após a decisão que fixou seus honorários, não há razão para o aumento da verba honorária.”

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Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial

provimento ao apelo e à remessa necessária, apenas para reduzir o valor

limite da multa.

MARCELO SEMER

Relator