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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
19/07/2017
Julgamento
19 de Julho de 2017
Relator
Teresa Ramos Marques
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__20973116420178260000_5997a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000516389

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2097311-64.2017.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é agravante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado ALFANESS LOGISTICA LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ (Presidente sem voto), PAULO GALIZIA E ANTONIO CARLOS VILLEN.

São Paulo, 19 de julho de 2017.

Teresa Ramos Marques

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 2097311-64.2017.8.26.0000

AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVADA: ALFANESS LOGISTICA LTDA.

JUIZ PROLATOR: RAFAEL TOCANTINS MALTEZ

COMARCA: GUARULHOS

VOTO Nº 18.406

EMENTA

TRIBUTOS

ICMS Energia Elétrica Base de cálculo TUSD, TUST

Incidência Tutela provisória Impossibilidade:

As tarifas pagas pela transmissão e distribuição de energia podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS porque integram o custo da operação de fornecimento.

Ausente a probabilidade do direito, não há fundamento para a tutela provisória, mesmo que haja o perigo da demora.

RELATÓRIO

Deferida tutela provisória para determinar a suspensão das cobranças da TUST e TUSD no cálculo do imposto ICMS; posteriormente indeferido o pedido de expedição de ofício à concessionária, impondo-se à Fazenda o cumprimento da decisão, no prazo de 15 dias, sob pena de improbidade administrativa e multa diária de R$5.000,00.

Daí o agravo, no qual a Fazenda alega que o juiz, contrariando o princípio da adstrição e inercia da jurisdição, ordenou sua intimação, e não a da concessionária, para cumprimento da decisão. Não pode ser penalizada por atraso de medida que deve ser tomada por terceiro, tanto que a própria agravada requereu a expedição de ofício à concessionária para cumprimento da liminar, de modo que a ampliação da multa e a determinação de responsabilização por improbidade administrativa é arbitrária, desproporcional e exagerada. A cominação de multa pecuniária, além de inútil, ofende ao interesse público, pois incide sobre os recursos públicos, e não sobre o patrimônio do servidor com atribuição legal para cumprir a decisão. O Poder Judiciário deve se pautar pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, visando à adequação entre a

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medida e o resultado pretendido. Além disso, não estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência, porque o Superior Tribunal de Justiça, em julgado recente, declarou que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, incluindo a TUSD (RExt nº 1.163.020). A jurisprudência anteriormente dominante sobre a TUST/TUSD considerava somente as peculiaridades jurídicas que cercam os consumidores livres. Há um claro equivoco porque, com a renovação da jurisprudência e a edição da Súmula nº 391, o próprio Superior Tribunal de Justiça passou a considerar a demanda de potência de energia como parte integrante do núcleo de incidência do ICMS. O Estado de São Paulo propôs incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), ainda não julgado, mas no Estado de Paraná o IRDR foi admitido e todos os processos em curso estão suspensos. Não há perigo de dano irreparável, nem risco ao resultado útil do processo.

O recurso foi processado com efeito suspensivo da decisão agravada (despacho, fls.15).

Nas contrarrazões, a agravada arguiu, preliminarmente, a intempestividade do recurso. Sustenta que a Fazenda foi citada e intimada por carta precatória e juntou sua contestação em 10.4.17. Depois o juiz determinou a intimação pessoal da ré para cumprimento da decisão, realizada, em 11.4.17, na pessoa do procurador. A contagem do prazo recursal se iniciou em 12.4.17 e encerrou em 24.5.17, já considerada a dobra do art. 183 do Código de Processo Civil, mas a agravante distribuiu o recurso em 26.5.17, quando já decorrido o prazo legal. Há plausibilidade do direito, porque incontroversa a ilegalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST. A multa diária é cabível e visa garantir o cumprimento da ordem judicial (petição, fls.21/23).

FUNDAMENTOS

1. Alfaness Logistica Ltda propôs demanda contra a Fazenda do Estado, objetivando a exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS, além da condenação da ré à devolução dos valores pagos a maior, atualizados com base na SELIC, nos termos do art. 167 do Código Tributário Nacional (petição inicial, fls.1/12).

Requereu tutela provisória consistente na abstenção de inclusão do valor da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, oficiando-se a Bandeirante Energia S.A EDP para

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cumprimento (pedido, item a, fls.12 do processo digital).

A autora aditou a inicial para identificar o numero de instalação de energia elétrica,

especificar o valor referente à repetição do indébito e retificar o valor da causa (petição,

fls.35/36). Também trouxe cópia da ultimas 60 faturas, bem como declaração de quitação

de todas elas, emitida pela concessionária de serviço público (petição e documentos,

fls.45/177).

Sobreveio decisão recebendo a petição como emenda à inicial e deferindo a tutela

provisória, sob os seguintes fundamentos:

“(...) 2-ALFANESS LOGÍSTICA LTDA ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, cumulada com repetição de indébito com pedido de tutela provisória de urgência em face do ESTADO DE SÃO PAULO, alegando ser consumidora dos serviços de energia elétrica, distribuída pela correspondente concessionária de energia do Estado de São Paulo, sendo contribuinte de ICMS incidente sobre a operação, suportando o ônus financeiro.No entanto, alegou que o réu vem exigindo ICMS sobre a demanda contratada e não consumida, bem assim sobre a tarifa de uso de sistema de distribuição (TUSD) e tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST), que, por não integrarem o valor da operação de abastecimento energético, não podem incidir sobre o referido imposto. Pediu a concessão da tutela de urgência, para que seja determinada a suspensão imediata da exigibilidade das tarifas base de TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado nas contas mensais da autora, instalação número 87947.No caso, há probabilidade de direito da parte autora, considerando que a questão já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que firmou entendimento de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), conforme se apreende da decisão abaixo transcrita:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIAVINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DEENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DASÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/08/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.

4. A Súmula 166/STJ reconhece que"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

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Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa a causa do consumidor final." (EDcl no AgRg no REsp nº 1359399/MG, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013- com destaque nosso). Nessesentido: AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. 04/06/2013, DJe 11.06.2013), AgRg no REsp nº 1278024/MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, j. 07.02.2013, DJe 14.02.2013). (grifo meu)

Também há também urgência no pedido.

Há perigo de dano, uma vez que, se mantida a cobrança, a autora deverá dispor de vultuosas quantias com o pagamento das faturas de energia elétrica para não sofrer restrições financeiras no mercado.

Ante o exposto, DEFIRO a tutela provisória de urgência, para determinar a suspensão das cobranças indevidas da TUST e TUSD no cálculo do imposto ICMS das contas de energia elétrica da autora, sendo a instalação de número 150436054.3 ” (decisão agravada, fls.178/180 processual)

A autora informou o recebimento de fatura de energia elétrica com a cobrança do

ICMS sobre a TUSD e TUST e requereu a expedição de ofício à concessionária para

correção (petição e documentos, fls.205/208); proferida decisão determinando a intimação

do réu, por mandado, para cumprimento, sob pena de improbidade administrativa (decisão,

fls.209).

A Fazenda manifestou concordância com a expedição de ofício diretamente à

concessionária de energia elétrica (petição, fls.213); indeferido o pedido, nos seguintes

termos:

“Fls.213: Indefiro a expedição de ofício à EDP (Bandeirantes Energia S.A), uma vez que tendo o réu condições de imputar a cobrança do ICMS, cabe também a ele faze-la cessar” (decisão, textual, fls.214).

A autora comunicou novo descumprimento da ordem judicial e pediu o

arbitramento de multa (petição, fls.231); proferida decisão determinando nova intimação

do réu, por mandado, para cumprimento da liminar, no prazo de 15 dias, sob pena de

improbidade administrativa e multa diária de R$5.000,00 (decisão agravada, fls.234).

2. Foi expedida carta precatória para citação da Fazenda, em 22.3.17 (documento,

fls.181/183); juntado o comprovante de sua distribuição eletrônica, em 3.4.17

(documento, fls.189/190).

Como salientado pela agravada, a Fazenda foi citada e intimada em 11.4.17 , por

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oficial de justiça (certidão mandado cumprido positivo, fls.230 do processo digital).

A carta precatória somente foi juntada aos autos em 29.5.17 (movimentação processual).

A Fazenda contestou em 10.4.17 (petição, fls.193/201 do processo digital).

O prazo para interposição do agravo de instrumento é de 15 dias, contados da intimação da decisão (art. 1003, par.5º do Código de Processo Civil).

Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias utéis (art. 219 do Código de Processo Civil).

Os prazos são contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento (art. 224, caput, do Código de Processo Civil).

Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça (art. 231, inc.II do Código de Processo Civil); ou a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo este, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou intimação se realizar em cumprimento de carta (art. 232, inc.VI do Código de Processo Civil).

Cumpre destacar que no Informativo nº 604 do Superior Tribunal de Justiça, divulgado em 21 de junho de 2017, consta o julgamento do RESP nº 1.632.777/SP, que trata sobre o tema 379 (Intimação por oficial de justiça, carta rogatória, precatória ou de ordem. Prazo recursal. Início do cômputo. Data da juntada aos autos).

Nele ficou consignado que, realizada a citação por oficial de justiça ou por carta precatória, o prazo passa a ser contado da juntada do mandado ou da carta precatória aos autos:

“INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: A controvérsia submetida ao rito dos recursos repetitivos limita-se a definir o termo de início para o cômputo do prazo recursal nas hipóteses em que a intimação é feita por correio, oficial de justiça ou por carta de ordem, precatória ou rogatória. Quanto ao tema, o art. 241, II do CPC/1973 preceitua que começa a correr o prazo quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data da juntada aos autos do mandado cumprido. Entende-se que, via de regra, o prazo recursal inicia-se com a intimação. Todavia, sendo a intimação/citação por correio (art. 241, I do CPC/1973, atual art. 231, I do CPC/2015), oficial de justiça (art. 241, II do CPC/1973, atual art. 231, II do CPC/2015), ou por carta de ordem, precatória ou rogatória (art. 241, IV do CPC/1973, atual art. 231, VI do CPC/2015), o prazo recursal inicia-se com a juntada aos autos do aviso de recebimento, do mandado cumprido ou da juntada da carta. Esse é o entendimento adotado por esta Corte Especial, conforme se

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colhe de alguns julgados, a saber: EREsp 908.045-RS, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 24.2.2014 e AgInt na CR 10.703- EX, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 15.12.2016. Verifica-se, portanto, que havendo a intimação por correios, pessoal, ou por carta, o prazo recursal inicia-se da juntada aos autos” (textual, fls.2 do boletim)

Todavia, mesmo considerando que a Fazenda tomou ciência inequivoca da decisão

agravada ao contestar o processo, em 10.4.17 , o recurso é tempestivo, pois, nessa hipótese, o prazo se encerraria em 29.5.17 , a saber:


Dia do prazo 

Dia do mês 

Dia da semana 


11.4.17 

Terça-feira 


12.4.17 

Quarta-feira 


13.4.17 

Endoenças (Provimento CSM 2394/16) 


14.4.17 

Sexta-feira da paixão (Provimento CSM
2394/16) 


15.4.17 

Final de semana 


16.4.17 

Final de semana 


17.4.17 

Segunda-feira 


18.4.17 

Terça-feira 


19.4.17 

Quarta-feira 


20.4.17 

Quinta-feira 


21.4.17 

Tiradentes (Leis Federal nº 10.607/02) 


22.4.17 

Final de semana 


23.4.17 

Final de semana 


24.4.17 

Segunda-feira 


25.4.17 

Terça-feira 


26.4.17 

Quarta-feira 

10 

27.4.17 

Quinta-feira 

11 

28.4.17 

Sexta-feira 


29.4.17 

Final de semana 


30.4.17 

Final de semana 


1.5.17 

Dia do trabalho (Lei Federal nº
10.607/02) 

12 

2.5.17 

Terça-feira 

13 

3.5.17 

Quarta-feira 

14 

4.5.17 

Quinta-feira 

15 

5.5.17 

Sexta-feira 


6.5.17 

Final de semana 


7.5.17 

Final de semana 

16 

8.5.17 

Segunda-feira 

17 

9.5.17 

Terça-feira 

18 

10.5.17 

Quarta-feira 

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19 11.5.17 Quinta-feira

x 12.5.17 Suspensão de prazos (publicação no

DJE, de 16.5.17, pag.3: ataque

cibernetico)

x 13.5.17 Final de semana

x 14.5.17 Final de semana

20 15.5.17 Segunda-feira

21 16.5.17 Terça-feira

22 17.5.17 Quarta-feira

23 18.5.17 Quinta-feira

24 19.5.17 Sexta-feira

x 20.5.17 Final de semana

x 21.5.17 Final de semana

25 22.5.17 Segunda-feira

26 23.5.17 Terça-feira

27 24.5.17 Quarta-feira

28 25.5.17 Quinta-feira

29 26.5.17 Sexta-feira

x 27.5.17 Final de semana

x 28.5.17 Final de semana

30 29.5.17 Segunda-feira

Portanto, o recurso é tempestivo, inclusive no tocante à tutela provisória.

3. A competência para instituir o ICMS sobre energia elétrica está afeta aos Estados, a saber:

“Art. 155. Compete as Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:

(...)

II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”;

E, nos termos do art. , § 1º, inc. II, da Lei Complementar n. 87/96, a base de

cálculo do ICMS é o preço final da operação:

“Art. 9º. A adoção do regime de substituição tributária em operações estaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º. A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

(...)

II às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica , nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo

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efetuado sobre o preço praticado na operação final , assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.”

O Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo que o ICMS não pode incidir sobre

a TUSD e a TUST (AgRg no ARESp nº 845353/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS,

publicado em 13.4.16; AgRg no REsp nº 1408485/SC, Rel. Min. HUMBERTO

MARTINS, publicado em 19.5.15; dentre outros).

Contudo, o Min. GURGEL DE FARIA, no AgRg no REsp nº 1163020,

reconsiderou decisão que havia provido recurso especial para afastar a TUST e a TUST da

base de cálculo do ICMS, destacou a complexidade do tema e recomendou sua reanálise

pelo Colegiado, prevalecendo, por maioria de votos, o entendimento de que as tarifas pagas

pela transmissão e distribuição de energia podem ser incluídas na base de cálculo do

ICMS, por integrarem o custo da operação de fornecimento.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.

1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração).

A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas de geração, transmissão e distribuição entre os agentes econômicos

responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao

consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que

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arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendose, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido.

(REsp nº 1163020/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, publicado em 27.3.17)

Não se desconhece as oscilações jurisprudenciais que enlaçam a presente matéria.

Contudo, até a presente data, não há tese firmada em sentido contrário em sede de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o deferimento da tutela provisória.

4. O Novo Código de Processo Civil condiciona a concessão de tutela de urgência à comprovação dos seguintes requisitos cumulativos: i) probabilidade do direito; e; ii) perigo de dano ou ao resultado útil do processo (art. 300 a 302).

No caso, não mais está presente o requisito da probabilidade do direito alegado, porque o recurso está escorado em jurisprudência de tribunal superior e desse tribunal que já mostram oscilações, o que significa que o autor não tem veemente probabilidade de êxito ao final.

Além disso, também não estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de evidência, porque embora exista prova documental do direito alegado, a tese adotada na petição inicial não está firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (art. 311 do Código de Processo Civil).

Ausentes os requisitos para a antecipação de tutela (atualmente denominada tutela de urgência), o autor não pode obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fundamento no art. 151, inc.V do Código Tribunal Nacional, independentemente do depósito da quantia controversa.

Revogada a tutela provisória, ficam prejudicadas a imposição da multa diária e das penalidades previstas na lei de improbidade administrativa.

Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para revogar a tutela de urgência.

TERESA RAMOS MARQUES

RELATORA

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