Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: XXXXX-42.2016.8.26.0248 SP XXXXX-42.2016.8.26.0248 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

14ª CÂMARA DA SEÇÃO CRIMINAL

Registro: 2017.0000870614

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-42.2016.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante REINALDO DE MORAES NETO, é apelado RENATO VIEIRA DE ALENCAR e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo defensivo e deram parcial provimento ao recurso ministerial, nos termos do v. acórdão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores WALTER DA SILVA (Presidente) e HERMANN HERSCHANDER.

São Paulo, 9 de novembro de 2017.

Fernando Torres Garcia

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº XXXXX-42.2016.8.26.0248

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO e

REINALDO DE MORAES NETO

APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO,

RENATO VIEIRA DE ALENCAR e

REINALDO DE MORAES NETO

COMARCA DE INDAIATUBA 2ª VARA CRIMINAL (PROC. Nº 958/2016)

VOTO Nº 24.861

A r. sentença de fls. 507/510, cujo

relatório se adota, condenou REINALDO DE MORAES NETO ao

cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e

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pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A mesma r. sentença absolveu Renato

Vieira de Alencar da imputação atinente aos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06 e, em consequência, também absolveu Reinaldo de Moraes Neto quanto ao artigo 35, caput, da Lei de Drogas, ambos com fulcro no artigo 386, V, do Código de Processo Penal.

Inconformadas, apelam as partes.

Pretende o Ministério Público a inversão

do julgado, com a condenação do corréu Renato Vieira de Alencar, nos exatos termos da denúncia, bem como a de Reinaldo de Moraes Neto pelo crime de associação para o tráfico. Busca, ainda, a exasperação da pena de partida do acusado Reinaldo, em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, tendo em vista a expressiva quantidade e variedade de drogas (fls. 532/544).

Já o acusado Reinaldo alega a nulidade

da r. sentença, porquanto não foram enfrentadas todas as teses defensivas Pugna, ademais, por sua absolvição, ao argumento, em resumo, de insuficiência probatória. Alternativamente, almeja a aplicação, no patamar máximo, do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº

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11.343/06, e a redução da pena pecuniária, em razão de sua precária condição financeira (fls. 593/611).

Recursos bem processados e com

respostas (fls. 560/586, 612/633 e 637/645), subiram os autos.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça,

com o parecer de fls. 651/663, opinou pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório.

Embora não rotulada como preliminar, a

arguição de nulidade, por se tratar de questão prejudicial, deve ser desde já apreciada.

Sustenta a combativa Defesa que o

respeitável decisório de primeiro grau não apreciou todas as teses sustentadas em memoriais.

Sem razão, contudo, o reclamo defensivo.

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Verifico que o ilustre magistrado

sentenciante entendeu configurado o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, repelindo as alegações da defesa, inclusive aquela de que o apelante havia apenas pernoitado no local dos fatos porque teria se desentendido com sua avó.

Em outras palavras, não se caracteriza

como omissa a decisão cujos fundamentos divergem da tese defendida pela parte.

Acresça-se, por outro lado, ser

impossível o reconhecimento de nulidade de sentença, pela não apreciação de tese defensiva, levantada em derradeiras alegações, na hipótese em que não interpostos, oportunamente, embargos de declaração para suprimento da omissão.

Ao deixar de utilizar a medida, o

acusado dá ensejo ao surgimento da eiva, não lhe sendo lícito, ao depois, beneficiar-se, tirando proveito da situação para a qual concorreu diretamente, consoante estatuído no artigo 565, do Código de Processo Penal.

Em casos deste jaez, já se pronunciou o

extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo:

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“A arguição de nulidade envolve matéria

preclusa, por isso que a omissão da sentença, no respeitante à

preliminar suscitada comportava suprimento pela via indicada

no art. 382 do CPP, não utilizada. Ora, se a parte não pede ao

juiz que declare a sentença, deve entender-se,

consequentemente, que abandonou a tese preterida”

(Apelação Criminal nº 1.028.073/0, Rel. Corrêa de

Moraes, j. 17.10.96 grifei).

No mesmo sentido: TACrimSP, Apelação

Criminal nº 1348275/1, Rel. Wilson Barreira, j. 28.07.03, entre inúmeros outros.

Assim, rejeito a matéria preambular e passo à análise do mérito.

Ao que consta da denúncia, em data

incerta, anterior a 22 de agosto de 2016, na residência localizada na Rua Álvaro Antolini, nº 95, Jardim Remulo Zoppi, cidade e comarca de Indaiatuba, os acusados Reinaldo de Moraes Neto e Renato Vieira de Alencar se associaram para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.

Consta, ainda, que no dia 22 de agosto

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de 2016, por volta de 18h05min, no interior da residência localizada na Rua Álvaro Antolini, nº 95, Jardim Remulo Zoppi, cidade e comarca de Indaiatuba, os acusados Reinaldo de Moraes Neto e Renato Vieira de Alencar , agindo em concurso e previamente ajustados, guardavam, para fins de tráfico, 133 (cento e trinta e três) porções de maconha, em forma de tijolo, pesando aproximadamente 116.571,0g (cento e dezesseis mil, quinhentos e setenta e um gramas), 06 (seis) porções de maconha, acondicionadas em invólucros plásticos, com peso aproximado de 169,7g (cento e sessenta e nove gramas e sete decigramas), 01 (uma) porção de cocaína, acondicionada em invólucro plástico de coloração verde, pesando aproximadamente 1.365,6g (mil, trezentos e sessenta e cinco gramas e seis decigramas), 03 (três) porções de cocaína, na forma de crack, com peso aproximado de 257,1g (duzentos e cinquenta e sete gramas e um decigrama), além de 01 (uma) porção de cocaína, acondicionada em invólucro plástico, pesando aproximadamente 207,4g (duzentos e sete gramas e quatro decigramas), o que faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que, à época dos fatos,

guardas municipais receberam informações, via COADE, de que na residência acima mencionada um indivíduo, conhecido por Renato, guardava dois tijolos de maconha embaixo da cama.

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Por essa razão, os guardas integrantes

da equipe do Canil seguiram até o local indicado, avistando um indivíduo parado defronte à casa, o qual, ao perceber a aproximação dos guardas, empreendeu fuga sem ser identificado.

Os guardas, então, aproximaram-se da

residência e foram atendidos pelo acusado Reinaldo, que lhes franqueou a entrada e os levou até a cozinha, local onde foram encontrados os diversos tijolos de maconha e respectivas porções, além dos demais invólucros de cocaína e crack, bem como duas balanças de precisão.

Apreenderam, outrossim, um protocolo

referente ao pedido de 2ª via do documento de identidade, em nome do acusado Renato Vieira de Alencar.

Em seguida, realizaram pesquisa junto a

Prodesp em nome de Renato, onde constava como endereço residencial o local dos fatos.

Indagado a respeito, o acusado Reinaldo

confirmou que a residência pertencia a Renato.

Inconteste a materialidade delitiva,

tendo em vista o auto de prisão em flagrante (fls. 04/10), o auto de

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exibição e apreensão (fls. 32/35), o laudo de constatação (fls. 36/38), o laudo pericial (fls. 266/268) e, sobretudo, o laudo de exame químicotoxicológico (fls. 270/273).

De igual modo, a autoria do crime de

tráfico de entorpecentes emergiu induvidosa da prova amealhada.

Interrogado por ocasião da lavratura do

auto de prisão em flagrante (fls. 10), preferiu o apelante Reinaldo o silêncio, denotando, dessa forma, que nada teria sequer a indicar em sua defesa, uma vez que “... embora a opção pelo silêncio derive de previsão constitucional, ela não inviabiliza o convencimento judicial no sentido desfavorável aos réus, pois a reação normal de um inocente é proclamar, com insistência e ênfase, a sua inocência, não reservar-se para prestar esclarecimento apenas em juízo” (Extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, 11ª Câmara, Ap. nº 1.047.891, Relator Renato Nalini).

Em Juízo, porém, conforme se

depreende da reprodução da mídia digital, descartou qualquer envolvimento com o tráfico de entorpecentes, salientando que apenas pernoitou no local, pois havia se desentendido com sua avó, desconhecendo a existência do entorpecente no interior da residência.

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autorizou que passasse a noite no imóvel.

Interrogado em Juízo, conforme se

depreende da reprodução da mídia digital, negou Renato a prática delitiva. Alegou que não frequentava a residência, que pertencia a sua genitora, tendo, dias antes, passado no local e deixado cair o protocolo de segunda via de seu RG apreendido pelos guardas.

Sustentou, ainda, que Reinaldo o

encontrou num campo de futebol do bairro e lhe perguntou se poderia alugar o imóvel, ocasião em que informou que a responsável para alugar a residência era a sua genitora.

Ditas negativas, no entanto,

permaneceram isoladas, pois o conjunto probatório coligido, como se verá, firmou-se em desfavor de ambos.

Com efeito.

Os guardas municipais Ademir Batista

Arruda Júnior e Claudinei Tibúrcio, responsáveis pela diligência e prisão, em depoimentos seguros e coerentes, ao serem inquiridos tanto durante a lavratura do auto de prisão em flagrante (fls. 05 e 08) quanto em Juízo (mídia digital), relataram, em resumo, que foram acionados, via COADE,

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no dia fatos, para atender a uma ocorrência de tráfico na residência de um indivíduo conhecido como Renato, o qual guardava tijolos de maconha sob a cama.

Diante disso, a equipe do canil se

deslocou até a residência indicada, inclusive com cães farejadores, onde se depararam com um indivíduo na calçada e defronte à casa, o qual, ao notar a aproximação da viatura, empreendeu fuga.

Prosseguindo nas diligências, foram

atendidos, no imóvel, pelo acusado Reinaldo, que foi logo dando conta de que a casa pertencia ao corréu Renato e que apenas havia pernoitado naquele local.

Mesmo assim, levou-os até a cozinha,

cômodo em que havia várias pilhas de tijolos de maconha, diversas porções da mesma substância, cocaína e crack, além de duas balanças de precisão.

Esclareceram os guardas, ainda, que o

acusado Reinaldo, indagado a respeito, afirmou que as drogas pertenciam ao corréu Renato, proprietário da casa. Também aludiu que conhecia Renato há dois meses e que, após um desentendimento familiar, dormiu na casa dele na noite anterior aos fatos, quando, então, percebeu a

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existência da droga.

Na sequência, lograram encontrar um

comprovante de 2ª via do documento de identidade em nome de Renato Vieira de Alencar, confirmando, portanto, a denúncia anônima, que o apontava como morador daquela residência.

Como se vê, em razão das coerentes

versões emprestadas ao fato pelos guardas municipais, principalmente aquelas colhidas com a garantia do contraditório, e inexistindo nos autos quaisquer outros elementos de prova que possam macular a sua veracidade, a autoria delitiva emergiu cristalina dos autos.

Cumpre frisar, por necessário, que a

prova calcada em depoimentos de policiais é bastante à condenação, mesmo porque, no caso dos autos, não há sequer indícios de que tivessem eles interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa os ora apelantes.

Inquestionável a validade dos

depoimentos prestados por agentes policiais. Consoante a legislação vigente, os policiais, civis ou militares, como toda e qualquer pessoa, podem servir como testemunha (artigo 202 do Código de Processo Penal), mesmo porque, como cidadãos comuns, estão sujeitos ao compromisso de

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dizer a verdade, sob pena de falso testemunho.

Nossos tribunais, inclusive, têm decidido

reiteradamente pela ampla validade dos aludidos depoimentos, ou seja:

“É de se asseverar que o simples fato das

testemunhas de acusação serem policiais não é obstante para

que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam

recebidos com reservas. Não estando impedidos e seus

depoimentos serão considerados como qualquer testemunha, já

que nenhuma razão tinham para falsearem a verdade, a não ser

cumprirem com seus deveres funcionais. É óbvio que pelas

múltiplas atividades desenvolvidas pelos policiais, seria

demasiado rigor exigir-se a pompa de testemunhas presenciais,

quando se sabe que o usual é a recusa de estranhos para

testificarem o caso. Por outro lado, é de sabença generalizada

que, em locais onde se cometem os delitos impera a lei do

silêncio, principalmente em se tratando de tóxicos ” (TJSP, 3ª

Câm. Crim., Rel. Des. SEGURADO BRAZ, RT

732/622 - grifei).

“Inaceitável e preconceituosa alegação de que o

depoimento policial deve ser sempre recebido com reservas,

porque parcial. O policial não está impedido de depor e o valor

do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado.

Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no

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contexto de um exame global do quadro probatório”

(TACRIM/SP, 4º Grupo de Câmaras, Rel. Juiz LUIZ

AMBRA, RT 732/632).

No mesmo sentido: RTJ 68/84; RT

654/278, 634/276, 616/286, 614/275, 610/369 e 609/394; JUTACRIM 96/230, 95/101 e 83/454, dentre tantos outros julgados.

Destarte, não se pode negar valia aos

depoimentos dados pelos guardas municipais nestes autos, pois, repitase, produzidos de forma segura e extreme de dúvidas.

Ademais, não há sequer sugestão de que

tivessem a mínima pretensão de incriminar os acusados injustamente, mormente diante do notório risco de eventual responsabilidade pelo crime de abuso de autoridade ou de denunciação caluniosa.

Urge sublinhar, do mesmo modo, que as

vazias e insólitas versões judiciais dadas ao fato pelos acusados não encontraram a mínima ressonância nos autos, ainda que por meros indícios, ônus, inclusive, que somente a eles cabia, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, e do qual nitidamente não se desincumbiram.

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De mais a mais, a prova oral produzida

pelas aguerridas defesas dos acusados não conseguiu desmerecer as versões fornecidas pelos guardas municipais ou, o que é pior, confirmar aquelas dadas por eles próprios, já que procuraram nitidamente inocentálos e repetiram os álibis por eles apresentados.

Evidente que os acusados, em coautoria,

estavam guardando as drogas, para fins de tráfico, mesmo porque Reinaldo afirmou informalmente aos policiais que a droga pertencia ao morador da residência, no caso, o corréu Renato, e este, por sua vez, informou que Reinaldo teria alugado a casa para sua moradia.

Diante desses fatos, não era mesmo o

caso de absolvição, tendo em vista que a conduta delitiva praticada se subsumiu integralmente à figura típica descrita no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Cabe ressaltar, de outro tanto, que para

a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não é necessária a prova flagrante do comércio ilícito, sendo suficientes os elementos indiciais apurados no caso concreto, bem como as circunstâncias da prisão para evidenciar tal atividade ilícita.

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“Para que haja tráfico, não é mister seja o

infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria

proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2º, da

Lei nº 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da

caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se

fará em consonância com a natureza e a quantidade da

substância apreendida, o local e as condições em que se

desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem

como a conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347).

No caso específico dos autos, os

elementos indiciários apurados, tais como a diligência realizada pelos guardas municipais a partir de consistente denúncia anônima, a grande quantidade, a variedade (maconha, cocaína e crack) e a maneira de acondicionamento da droga (tijolos que seriam fraccionados em porções individualizadas para a distribuição e várias porções prontas para a comercialização), além da apreensão de balanças de precisão, estão a indicar, de maneira insofismável, que se destinava todo o entorpecente à narcotraficância.

Destarte, a condenação do acusado

Renato constituía mesmo medida inafastável, do mesmo modo que deve ser mantida a condenação do corréu Reinaldo.

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Todavia, no que concerne ao crime de

associação para o tráfico (artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06), os elementos de convicção carreados aos autos não possibilitam a certeza de sua caracterização.

Como é sabido, dito crime pressupõe,

entre os agentes, a existência de uma união estável e permanente voltada ao cometimento, reiterado ou não, do delito de tráfico de drogas.

Torna-se imprescindível a demonstração

e comprovação de que os meliantes agem com um só animus, qual seja, o de se associarem, com estabilidade e de maneira duradoura, para a prática criminosa.

Sem isso existirá, tão somente, mero concurso de agentes.

Impende rememorar, nesse ponto,

oportuna lição de Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas (Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, página 335):

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duradouro e estável . Do contrário, seria um mero concurso de

agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração

do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é

fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de

manter uma meta comum . Não existe a forma culposa”

(grifei).

E dos elementos de convicção carreados

aos autos nada de útil veio nesse diapasão. Nos depoimentos prestados pelos guardas municipais não foi feita qualquer alusão à exigida estabilidade e permanência da reunião entre os acusados.

Certamente é presumível que os

acusados já estivessem realizando o comércio ilícito de entorpecentes naquele local em outras oportunidades, diante da expressiva e até absurda quantidade de entorpecente apreendida no interior da residência.

Entrementes, como é cediço, a mera

presunção, sequer respaldada por indícios, não se presta ao alicerce de um decreto condenatório, haja vista que a acusação não logrou demonstrar qualquer vínculo associativo entre os acusados que pudesse ultrapassar as raias de um singelo concurso de autores.

Assim, outra solução não resta senão a

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de ser conservada a absolvição dos acusados em relação ao crime de associação para o tráfico, mesmo porque a dúvida quanto à sua existência somente em favor deles pode militar.

Passo à análise das penas.

Foi a pena de partida acertadamente

fixada em patamar acima do mínimo legal, tendo em vista a expressiva quantidade de drogas apreendidas.

Vale lembrar que foram apreendidos

116.740,7g de maconha e 1.830,1g de cocaína, entorpecentes estes que poderiam ter sido distribuídos a milhares de pessoas, quiçá crianças e adolescentes.

Além disso, também deve ser

considerada a natureza das drogas, substâncias notoriamente nocivas e de nefastas consequências para a sociedade.

Mantenho, portanto, a elevação da pena

de partida, porém, não no quantum adotado pelo MM. Juiz sentenciante, mas, isto sim, na fração de 1/2 (metade), nos moldes como pretendido pelo ilustre representante do Ministério Público.

Ao depois, na segunda etapa, presente a

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agravante da reincidência (certidões de fls. 74), mostrou-se escorreita a majoração da reprimenda do corréu Reinaldo em 1/6 (um sexto).

Em relação ao acusado Renato, presente

também a agravante da reincidência (certidão de fls. 89), elevo sua pena no mesmo percentual.

Inexistiram circunstâncias atenuantes que devessem ser consideradas.

Na terceira e última fase da dosagem,

não era mesmo o caso de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, mercê da comprovada reincidência dos apelantes, aliás, específicos.

Com isso, fixo as penas dos acusados,

definitivamente, em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa , no valor unitário mínimo legal.

Também não há que se falar na redução

da pena pecuniária, em razão da precária situação financeira da apelante Reinaldo, diante da expressa previsão legal para a sua imposição (artigo 33, da Lei nº 11.343/06).

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O regime de cumprimento de pena, por sua vez, deve ser o inicial fechado.

A conduta efetivamente perpetrada pelos

acusados não pode ser tida como de menor desvalor ou de reduzida lesividade social, compatível com o cumprimento de pena no regime intermediário, haja vista que teriam eles a possibilidade imediata de convívio social esporádico (semiaberto, com as saídas temporárias), para o que, à evidência, ainda não estão aptos, mercê da nocividade indiscutível do crime que cometeram.

Além do mais e no caso específico dos

fatos, observo que as circunstâncias judiciais são amplamente desfavoráveis aos apelantes, porquanto, como já sublinhado, são comprovadamente reincidentes (certidões de fls. 74 e 89), devendo, também por isso, iniciar o cumprimento das suas penas no regime mais rigoroso.

Some-se a isso o fato de que suas

condutas, como nitidamente se vê, revelaram periculosidade concreta e efetiva , pois geradoras de desassossego e intranquilidade social latente, tudo de modo a justificar, ao menos no início, o regime de cumprimento de pena mais rigoroso.

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Assim, afigura-se totalmente inviável a

imposição de regime inicial diverso do fechado nos casos em que os agentes são processados e condenados por crime de tráfico de entorpecentes, sobretudo nas condições como as observadas nestes autos.

Inconcebível, pelos mesmos motivos e

pelo quantum de pena imposto, a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.

Por fim, inaplicável, no caso, o artigo

387, § 2º, do Diploma Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer informações hábeis a respaldar não só a real situação processual dos acusados, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e inoportuna progressão.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego

provimento ao apelo defensivo e dou parcial provimento ao recurso ministerial, a fim de condenar RENATO VIEIRA DE ALENCAR ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado , e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no

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artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e de elevar a pena de REINALDO DE MORAES NETO para 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

FERNANDO TORRES GARCIA

Relator