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13 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 10185261320158260506 SP 1018526-13.2015.8.26.0506 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__10185261320158260506_42b46.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000855988

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1018526-13.2015.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante POLIANA PIZANI ROSA, é apelado BOTELHO & PULICI - ARTIGOS PARA DECORAÇÃO E MATERIAIS DE ACABAMENTO DE INTERIORES LTDA - ME.

ACORDAM , em 29ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento originário, por maioria de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o 2º juiz, que dava provimento. Em julgamento ampliado o 4º e o 5º juizes acompanharam a divergência, vencida a relatora. Acórdão com o 2º juiz. Declarará voto a relatora sorteada.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FABIO TABOSA, vencedor, SILVIA ROCHA, vencida, FORTES BARBOSA (Presidente), NETO BARBOSA FERREIRA E CARLOS DIAS MOTTA.

São Paulo, 25 de outubro de 2017.

Fábio Tabosa

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelante: Poliana Pizani Rosa

Apelada: Botelho & Pulici Artigos para Decoração e Materiais de Acabamentos de

Interiores Ltda. ME

Apelação nº 1018526-13.2015.8.26.0506 8ª Vara Cível de Ribeirão Preto

Voto nº 12.239

Embargos de terceiro. Bens móveis. Contrato de empreitada mista. Materiais de construção, localizados na obra, objeto de arresto derivado de ação cautelar antecedente a execução fundada em títulos extrajudiciais, proposta pelo estabelecimento alienante de tais bens em face da empreiteira, que os adquiriu em nome próprio. Oposição dos embargos pela dona da obra, sedizente proprietária dos materiais apreendidos. Sentença terminativa, por ilegitimidade ativa. Descabimento. Situação jurídica abstrata invocada na petição inicial que se mostra apta a autorizar a oposição de embargos de terceiro. Legitimidade ad causam ativa configurada. Sentença de falsa carência, pois apontou a falta de legitimação mas na verdade examinou aspecto de mérito, em torno da subsistência da constrição. Situação dos autos que não depende da distribuição dos riscos pela coisa, tal qual previsto no art. 611 do Código Civil, mas sim da definição do proprietário do material entregue na obra e ainda não transformado. Propriedade reconhecida no caso específico quanto à dona da obra, perante quem efetuada a tradição, tendo ela além disso já pago a quase totalidade da remuneração da empreiteira. Relação obrigacional, por seu turno, entre a empreiteira e a loja. Arresto indevido. Embargos de terceiros procedentes. Sentença reformada. Apelação da embargante provida por maioria de votos, em julgamento ampliado, contra o voto da Relatora sorteada.

VISTOS.

A r. sentença de fls. 409/411 extinguiu sem apreciação do

mérito, por ilegitimidade ad causam ativa, processo relativo a embargos de terceiro,

opostos incidentalmente a ação cautelar de arresto (antecedente a execução fundada em

títulos extrajudiciais duplicatas mercantis), de iniciativa de sedizente proprietária de

bens móveis (materiais de construção) objeto de constrição em tal demanda; entendeu o

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empregados os bens arrestados, adquiridos junto à embargada pela empreiteira (Mafre Serviços em Construção Civil Eireli ME) que figura como ré no processo cautelar, parte ilegítima, por se tratar de hipótese de empreitada mista, em que os riscos pelos materiais até o momento da entrega da obra seriam da empreiteira, a teor do art. 611 do Código Civil.

Apela a embargante (fls. 415/422), refutando a carência da ação, ao argumento de que seria, sim, parte legítima para oposição dos embargos de terceiro, pois a obra teria sido entregue anteriormente à propositura da demanda cautelar, de modo que na data da constrição, promovida após a quitação integral da remuneração ajustada junto à empreiteira, os materiais arrestados, apreendidos no local em que situada a edificação objeto do contrato de empreitada, já pertenceriam a ela, dona da obra. No mais, qualifica-se como terceira de boa-fé relativamente à relação jurídica existente entre a empreiteira e a embargada, batendo-se, em conclusão, pela reforma da r. sentença, com o julgamento de procedência dos embargos de terceiro e o cancelamento (sic) da constrição.

O recurso, que é tempestivo, foi processado, manifestando-se a apelada em contrarrazões no prazo legal (fls. 449/453).

É o relatório .

Respeitado o entendimento da douta Relatora sorteada e do ilustre 3º Juiz, que negavam provimento ao recurso, prospera o inconformismo.

Com efeito, antes de mais nada, e ao contrário do assentado na r. sentença, não há que se cogitar de ilegitimidade ad causam ativa na hipótese dos autos.

Parte legítima a autora certamente é, bastando considerar para tanto que busca o levantamento de arresto que afirma ter recaído sobre bens móveis de sua propriedade e sob sua posse. A petição inicial, enfim, em termos de asserção, narra situação jurídica abstratamente compatível com as hipóteses de oposição de embargos de terceiro, via processual adequada à defesa por estranhos ao processo de bens ou direitos atingidos por atos de constrição emanados daquele.

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Saber-se por outro lado se pertinente a constrição, ou se justificada a resistência do terceiro, é matéria que não diz respeito à legitimação para a oposição dos embargos, ou à condição jurídica dele, terceiro, em relação ao bem, mas com o próprio mérito, vale dizer, com a definição acerca da preservação ou não do ato constritivo.

De resto, nota-se que a sentença apelada na verdade foi de falsa carência, pois acabou por analisar aspectos efetivamente relacionados à justiça da constrição. Não se lhe negou a condição de terceira, tampouco o fato objetivo da constrição de bens sob sua posse; apenas e tão somente se considerou que, pela natureza do vínculo jurídico para com a empreiteira, executada no outro processo, e pelos termos em que depositados os materiais de construção na obra, não poderia a embargante se opor ao arresto.

Em outras palavras, reputou-se injustificada a resistência, e portanto improcedentes os embargos de terceiro, sendo essa a essência da decisão proferida e sob esse prisma devendo ela ser entendida (como decisão de mérito), o que inclusive dispensa a aplicação, no caso presente, do mecanismo do art. 1.013, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Pois bem, passando-se então ao exame do cerne da pretensão inicial, a verdade é que a questão abordada nos autos sequer guarda relação com a regra geral res perit domino, citada pela ilustre Relatora sorteada, que apenas estabelece a quem são atribuídos os riscos no tocante à integridade da coisa, em face de eventual caso fortuito.

Na realidade, a situação dos autos diz respeito a tema diverso, vale dizer, a definição quanto a quem seja o proprietário da coisa, isso em face de arresto advindo de demanda proposta por terceira empresa (embargada-apelada) contra a empreiteira e da necessidade de se definir se regular o gravame no tocante aos materiais situados na obra ou se legítima a oposição da proprietária daquela, que também reivindica direito sobre esses mesmos materiais.

Veja-se que a própria regra do res perit domino não se presta a resolver o que quer que seja em termos dominiais, pois sequer se propõe a definir quem seja o titular do domínio. Determina, isso sim, quem suporta as consequências

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patrimoniais da perda da coisa, e isso não no plano dominial puro, mas em função do influxo de relação obrigacionais, em relação a que sofre diversas exceções.

De toda forma, a ordem do raciocínio, ainda se considerada a mencionada regra geral, é a seguinte: quem é dono assume, via de regra, o risco, e não quem assume o risco é dono.

Mostra-se por essa razão inviável, com a devida vênia, buscar resolver o problema da titularidade sobre determinada coisa a partir da consideração inversa sobre quem responde pelos riscos inerentes a ela.

Justamente nesse sentido, as exceções acima mencionadas acabam por dissociar, em diversas hipóteses, o risco da propriedade, como pode ocorrer, por exemplo, na alienação fiduciária ou na compra e venda com reserva de domínio.

Aliás, mesmo na compra e venda tradicional, o art. 492, § 2º, do Código Civil, reza que correm por conta do comprador os riscos das coisas, se estiver em mora de as receber; ora, se o comprador não recebeu, ainda se operou a tradição e, portanto, a propriedade ainda não lhe foi transferida, mas ainda assim é seu o risco, por força da mora (a qual, como cediço, é conceito obrigacional, totalmente estranho ao direito real). Há ainda inúmeros outros exemplos: o locatário, que não é dono, responde pelos riscos da coisa, se estiver em mora de restitui-la; o mesmo vale para o depositário.

Pensando outrossim em termos de empreitada, a própria regra do art. 611 do Código Civil, citada na r. sentença apelada, dá margem à visualização de situações em tal sentido: o dono da obra, se em mora quanto ao seu recebimento, responde pelos riscos a partir da configuração da mora. Do lado do empreiteiro, são seus os riscos sobre os materiais (no caso de empreitada mista, como nos autos, conforme se observa do item II do instrumento contratual de fls. 8/21) até a entrega a contento, o que significa que, em caso de entrega incompleta ou insatisfatória, segue ele respondendo pela integridade mesmo dos materiais já entregues.

Demais disso, é interessante notar que, em se tratando de obra imobiliária, ainda que não esteja totalmente concluída, os materiais nela já empregados se incorporam imediatamente ao imóvel, passando a desde logo integrar a propriedade do dono da obra (nesse sentido, ninguém sequer cogita que possam, depois de instalados, ser retirados pelo empreiteiro ao argumento de que, por ainda não ter sido

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entregue a obra, seriam de sua propriedade). E, ainda assim, o empreiteiro por eles responde até a entrega cabal, isso não em função da titularidade desses materiais, mas por força de regra de responsabilidade advinda do direito obrigacional, motivada pela falta de cumprimento da prestação.

Justamente nessa linha de raciocínio, tem-se que o art. 611 do Código Civil, ao tratar do responsável pelos riscos sobre os materiais, não está em absoluto ingressando na esfera da definição do aspecto dominial. Tal conclusão fica ainda mais clara quando se considera o conceito de “entrega a contento”, o qual remete ao cumprimento satisfatório da prestação a cargo do empreiteiro. Ora, tratando-se de regra claramente protetiva do contratante da obra e agravadora da responsabilidade do empreiteiro, seria de todo paradoxal a interpretação de que, por não ter sido a obra entregue a contento, e portanto não ter sido ainda adimplida a obrigação do empreiteiro, nenhum direito tenha o dono da obra sobre as partes já entregues e concluídas.

O risco, enfim, se rege também aí em função da relação obrigacional, sendo insuficiente a indagação sobre a distribuição daquele para responder à indagação sobre a propriedade. A entrega da obra, em última análise, não é ato de transferência do domínio, mas ato de exaurimento de prestação obrigacional.

O grande problema, em tais condições, é estabelecer, abstraída a questão relativa ao risco, se na hipótese de empreitada mista a propriedade dos materiais, quando ainda não incorporados à obra, permanece necessariamente em mãos do empreiteiro ou pode eventualmente ser reconhecida em relação ao proprietário da obra, contratante da empreitada. O problema em tais termos delineado não apresenta solução única, dependendo de análise casuística.

Explica-se. Se, por exemplo, os materiais foram adquiridos pelo empreiteiro para a obra e ainda estão na posse dele, ou se já integravam seu estoque pessoal, não vislumbra-se maiores dificuldades em responder à indagação acima formulada no sentido da titularidade de sua parte. Por outro lado, se os materiais já foram transportados para a obra e lá deixados, a questão acaba por ganhar complexidade, na medida em que passa a ser necessário entender se esse gesto indica tradição efetiva ao dono da obra ou se na verdade estão ali apenas provisoriamente instalados, mas à disposição do empreiteiro e ainda pertencendo a ele.

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A sugestão, aparentemente simples, de que só serão efetivamente entregues uma vez incorporados à obra (e não, certamente, quando entregue a própria obra) acaba por desvanecer, por exemplo, se se pensa na hipótese de um furto: seria possível dizer, em tais condições, que a vítima do delito seria o empreiteiro, ao invés do dono da obra? Parece, com o devido respeito, que não.

Mas há uma indagação ainda mais relevante: seria razoável imaginar que o empreiteiro, depois de adquirir o material e entregá-lo na obra, poderia agir com todas as prerrogativas de um proprietário, por exemplo retirando-o livremente dali para efeito de direcioná-lo a outra obra sua, sem qualquer possibilidade por parte do contratante? Certamente não.

Enfim, a despeito da falta de entrega da obra (v.g., prestação), com a devida aplicação do material, a singela aquisição do mesmo e entrega no local da obra implicam efetiva tradição desse, que passa a partir daí a pertencer ao dono, sem prejuízo da obrigação de transformação que incumbe ao empreiteiro e dos riscos que esse assume até que concluída a tarefa. Mais ainda se justifica esse raciocínio quando o dono da obra forneceu os recursos para a compra do material, sendo dos autos que no caso a embargante, aqui apelante, havia pago praticamente a totalidade do preço contratado com o empreiteiro (fls. 22/23, 385/394, 399) no momento em que adquirido por esse o material que acabou por ser arrestado.

Assim, é de se reconhecer a condição da embargante não apenas de possuidora como também de proprietária do material arrestado, sendo ela outrossim estranha ao processo cautelar e à futura execução a ser movida pelo estabelecimento vendedor contra a empreiteira (pois tirada a nota em seu nome, figurando ela como devedora da loja em nome próprio), titularidade dominial que não exclui nem tampouco é incompatível com a obrigação de transformação que incumbia à empreiteira (Mafre Serviços em Construção Civil Eireli ME) e dos riscos por ela assumidos até que concluída a obra.

Vem daí que justificada a resistência em face de gravame oriundo da perspectiva de titularidade por parte da empreiteira, executada no outro processo.

Fica, por tudo, reformada a r. sentença, com o julgamento de

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procedência dos embargos de terceiro e a determinação, por conseguinte, de levantamento do arresto impugnado. Condena-se ainda a embargada-apelada ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), atualizáveis a partir da presente data.

Ante o exposto, dá-se provimento ao apelo.

FABIO TABOSA

Relator

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29ª Câmara de Direito Privado

Apelação nº 1018526-13.2015.8.26.0506

8ª Vara Cível de Ribeirão Preto

Apelante: Poliana Pizani Rosa

Apelado: Botelho & Pulici Arts. Decoração e Materiais de Acabamento de Interiores Ltda ME

Juiz de 1º grau: Rodrigo de Moura Jacob

Voto nº 23605.

- Embargos de terceiro Ilegitimidade ativa Os materiais de construção correm por conta em risco do empreiteiro até a entrega da obra a contento Ausente comprovação de entrega da obra a contento da apelante Embargos improcedentes Recurso não provido, com extinção do processo com julgamento do mérito.

Trata-se de embargos de terceiro, cujo processo foi

julgado extinto, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do NCPC.

Inconformada, recorre a embargante, alegando que

a obra, objeto do contrato celebrado com a executada Mafre, foi entregue

antes da distribuição da Ação Cautelar nº 100229-28.2015.8.26, de modo que

está comprovado que, na data do arresto dos materiais, eles eram de

propriedade da apelante, razão pela qual ela tem legitimidade ativa para

propor os presentes embargos de terceiro. Pede a reforma da sentença para

que o pedido seja julgado procedente, com consequente levantamento da

penhora.

O recurso é tempestivo e foi preparado.

Houve resposta.

É o relatório.

Narra a inicial dos embargos de terceiro que, em

25.02.2014, Poliana Pizani Rosa, a embargante, celebrou contrato de

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datado de 12.11.2014, com a empresa Mafre Serviços em Construção Civil Eireli ME, objetivando a edificação de uma construção residencial.

Afirma que a construtora contratada se obrigou “a realizar a referida edificação fornecendo integralmente a mão de obra e todos os materiais de construção, pelo custo total de R$469.000,00 (quatrocentos e sessenta e nove mil reais), integralmente pagos pela Embargante.” (fl. 2).

Alguns dos materiais que estavam na residência da embargante foram objetos de arresto e depósito, conforme documento de fl. 26, em virtude de decisão proferida no processo cautelar de arresto nº 1002229-28.2015.8.26.0506, proposto pela embargada Botelho & Pulici Arts. Decoração e Materiais de Acabamento de Interiores Ltda ME contra a construtora Mafre, com que a apelante contratara.

Assim, a apelante interpôs os presentes embargos de terceiro, alegando que os materiais arrestados são de sua propriedade e pedindo que a penhora seja “cancelada”.

A sentença julgou o processo extinto, sem julgamento de mérito, pois considerou que a embargante não tinha legitimidade ativa para opor os embargos.

A apelante alega que a obra foi entregue antes da distribuição da ação cautelar, da qual decorreu o arresto dos materiais, apresentando como prova do fato a petição inicial da execução de título extrajudicial proposta em face da construtora em 26.01.2015.

O art. 611 do Código Civil prevê que: “Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos”. (g.n.).

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obra que contratou foi entregue com a inexecução de vários serviços, o que ensejou, inclusive, a propositura de execução por ela, objetivando o recebimento de multa contratual, bem como que os materiais arrestados estavam, justamente, sendo utilizados na obra, que, portanto, não estava completamente acabada.

Dessa forma, a obra ainda não foi entregue a contento da apelante, de modo que a empreiteira tem inteira responsabilidade pelos riscos do contrato e suporta todos os prejuízos verificados.

De fato, “(...) Na empreitada mista, o empreiteiro assume uma obrigação de resultado, diferentemente da modalidade de lavor, em que a obrigação é meramente de fazer.

Nota-se, assim, que na empreitada mista há um agravamento da condição do empreiteiro, a ponto de assumir os riscos de eventual acidente (decorrente de fortuito, por exemplo) pelo fato de, temporariamente, ser o proprietário dos materiais. É, mais uma vez, a aplicação da regra de que a coisa perece para o dono (res perit domino), repercutindo a perda da coisa em seu patrimônio (art. 237 do CC).

O dono da obra, pois, somente incorpora os materiais utilizados na empreitada ao seu acervo patrimonial no instante do pagamento correspondente à entrega da obra. Daí que na empreitada mista a obrigação do empreendedor somente considera-se adimplida com a entrega da obra a contento. Até que isso ocorra, o empreiteiro tem inteira responsabilidade pelos riscos do contrato e suporta todos os prejuízos verificados.

Porém, se o dono da obra estiver em mora no recebimento da obra já executada, recusando-se indevidamente, os riscos lhe são transferidos automaticamente, isentando o empreiteiro dali em diante. Curiosamente, é a mesma solução aplicada ao contrato de compra e venda (art. 492, § 2º, do CC), decorrendo da regra geral que retira do devedor, isento de culpa, a responsabilidade pela conservação da coisa quando há mora do credor.” (Nelson Rosenvald, in Código Civil Comentado, Ed. Manoel, 9ª ed., 2015, comentário ao art. 611 do CC, p. 623).

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Ademais, ainda que a construtora entregasse a obra a contento em momento anterior à propositura da ação cautelar que ensejou o arresto, os materiais arrestados não seriam de propriedade da apelante, pois no contrato de empreitada inexiste previsão de que o material excedente pertenceria à contratante.

Não se cogita também da transmissão da propriedade dos materiais por tradição, uma vez que não foi dito nem há evidências de que a apelante celebrou contrato de compra e venda dos materiais de construção.

Assim, diante da comprovação de que os materiais ainda eram de propriedade da construtora e de que estavam na obra apenas para serem usados em ocasião oportuna, não tinha a autora posse nem propriedade sobre eles, donde o pedido é improcedente e assim fica julgado.

Não se cogita de ilegitimidade, porque as causas que levaram à improcedência não eram claras na inicial e havia, em tese, causa para a oposição dos embargos pela autora, verificando-se, depois, que havia causa para o não acolhimento do pedido.

Diante o exposto, meu voto negava provimento ao

recurso, mas extinguia o processo com julgamento do mérito.

SILVIA ROCHA

Relatora

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 8 Acórdãos FABIO GUIDI TABOSA PESSOA 44C953E

Eletrônicos

9 12 Declarações de SILVIA ROCHA 4EF763D

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1018526-13.2015.8.26.0506 e o código de confirmação da tabela acima.