Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: XXXXX-77.2017.8.26.0000 SP XXXXX-77.2017.8.26.0000 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000882963

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-77.2017.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante THE BOX EMBALAGEM LTDA. - ME, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ (Presidente sem voto), PAULO GALIZIA E ANTONIO CARLOS VILLEN.

São Paulo, 16 de novembro de 2017.

Teresa Ramos Marques

Relator

Assinatura Eletrônica

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10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO: XXXXX-77.2017.8.26.0000

AGRAVANTE: THE BOX EMBALAGEM LTDA-ME

AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO

JUIZ PROLATOR: CELINA MARIA MACEDO

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 19.091

EMENTA

PROCESSO

ICMS Juros CDA Nulidade Tutela de urgência

Impossibilidade:

A inconstitucionalidade dos índices de correção monetária e dos juros moratórios não retira a certeza e liquidez da CDA, pois o excesso envolve simples cálculo aritmético e pode ser expurgado do próprio título.

PROCESSO

CDA Protesto Possibilidade Sustação Condição Depósito em dinheiro ou fiança bancária Possibilidade:

-- É válido o protesto da certidão da dívida ativa e adequada a exigência de depósito de seu valor em dinheiro, ou de fiança bancária ou seguro garantia equivalente para a sustação, pois a presunção de liquidez e certeza da certidão da dívida ativa justifica garantia de integral satisfação do credor.

RELATÓRIO

Indeferida a tutela de urgência, visando à suspensão dos efeitos de protestos de

CDAs, independentemente da prestação de caução.

Daí o agravo, no qual a autora alega que a Lei nº 13.918/09, que alterou o art. 96 da

Lei nº 6.374/89, foi declarada inconstitucional pelo órgão especial deste tribunal. É

desnecessário efetuar o depósito do valor discutido para ressarcir os danos que a outra parte

possa vir a sofrer com a concessão da tutela de urgência, pois, caso seja revertida, a

Fazenda poderá dar continuidade as medidas que entender necessárias para cobrança do

crédito tributário. O indeferimento da tutela provisória a obrigará a recolher, mesmo que

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parceladamente, um débito indevido, ilegal e inexigível, diante da sua já reconhecida e pacificada majoração com juros inconstitucionais. O protesto é uma cobrança indireta de tributos e obriga o contribuinte a pagar um débito ilegalmente majorado. A inconstitucionalidade da taxa de juros instituída pela Lei nº 13.918/09, de utilização obrigatória pela Fazenda, implica em reconhecer que o débito levado a protesto não representa uma dívida líquida, certa e exigível. Enquanto não houver o recálculo da dívida, o crédito tributário não possui liquidez, sendo ilegítimo o protesto. Presentes os requisitos legais, a tutela de urgência não pode ser negada.

FUNDAMENTOS

1. The Box Embalagem Ltda-Me propôs demanda contra a Fazenda do Estado, objetivando a declaração do direito de que o crédito tributário inscrito nas Certidões de Dívida Ativa nº 1.239.170.883 e 1.239.170 seja atualizado pela taxa Selic, afastando a aplicação da taxa de juros prevista na Lei nº 13.918/09 e respectivas Resoluções SF; além do cancelamento dos protestos destas certidões (petição inicial e documentos, fls.1/170 do processo digital).

Requereu tutela de urgência, visando à suspensão dos efeitos dos protestos, independentemente da prestação de caução (pedido, item a, fls.27/28 do processo digital); condicionada ao prévio depósito de caução em dinheiro ou à apresentação de carta de fiança ou seguro garantia, do valor discutido, sob os seguintes fundamentos:

“Vistos.1. Indefiro a tutela de urgência, pois a probabilidade do direito da autora demanda contraditório na medida em que a ré pode na contestação juntar documentos que infirmem a tese da autora de irregularidade na cobrança, sem contar que a própria questão jurídica em si é controversa, uma vez que o protesto de CDA está previsto em Lei e é titulo executivo, não havendo, por ora, elementos suficientes para se afastar presunção de regularidade que gozam os atos administrativos. Também não se vislumbra perigo de dano ao resultado útil do processo já que não há prova de dano irreparável. Porém, caso haja prévio depósito de caução nos autos em dinheiro ou apresentação de carta de fiança ou seguro garantia, do valor discutido, a suspensão do crédito tributário será deferida nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, não podendo ser aceito qualquer outro bem, ante a liquidez não imediata e incerta.

2. No prazo de dez dias deverá a parte autora regularizar a pendência retro certificada, sob pena de extinção. Intime-se”(decisão agravada, textual, fls.172 do processo digital)

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O autor não nega o débito, nem aponta vício no lançamento do tributo.

Limita-se a questionar o critério de juros previstos no art. 96 da Lei nº 6.374/89,

com a redação dada pela Lei nº 13.918/09, alegando serem superiores à taxa SELIC.

2. Realmente, o Órgão Especial deste Tribunal julgou procedente a Arguição de

Inconstitucionalidade nº XXXXX-61.2012.8.26.0000, para conferir interpretação conforme

a Constituição Federal aos dispositivos legais indicados, estabelecendo que a taxa de juros

aplicável ao imposto ou à multa não pode exceder àquela incidente na cobrança dos

tributos federais, in verbis:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que , nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n"183.907- 4/SP e ADI nº 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês,"se a lei não dispuser de modo diverso"- Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente -Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção

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monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) -Procedência parcial da arguição.

(Acórdão proferido na Arguição de Inconstitucionalidade nº XXXXX-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, julgado em 27.2.2013)

O julgado do Órgão Especial apenas corrobora o entendimento do Supremo

Tribunal Federal de que os índices de correção monetária de créditos fixados pelas

unidades federadas não podem ser superiores aos fixados pela União para o mesmo fim

(RExt nº 183907/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, julgado em 29.3.2000 e publicado em

16.4.2004 e ADIN nº 442/SP, Rel. Min. EROS GRAU, julgado em 14.4.10 e publicado em

28.5.10).

O mesmo entendimento vem sendo adotado nas Câmaras de Direito Público deste

Tribunal.

Contudo, a suspensão da exigibilidade somente pode abranger a parte que se refere

aos juros que ultrapassem os índices da taxa SELIC, nos termos do art. 151, inc.V do

Código Tributário Nacional.

Cumpre ressaltar que a inconstitucionalidade do índice dos juros não impede o

aproveitamento do título executivo, visto que a ilegalidade aqui combatida reside apenas

nos encargos incidentes sobre o débito principal.

O cálculo envolve simples operação aritmética, bastando o decote da quantia

cobrada a maior para sanar o vício, dispensada a declaração de nulidade do título.

Assim, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MULTA IMPOSTA. POSSIBILIDADE. DECOTE DE VALORES DA CDA QUE PODEM SER AFERIDOS MEDIANTE SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO XXXXX/SP.

1. É inviável a aplicação de penalidade/multa enquanto pendente o julgamento de consulta fiscal formulada pelo contribuinte dentro do prazo para pagamento do crédito pendente de resposta.

2. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp XXXXX/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou jurisprudência no sentido de que"remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de

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prosseguimento da execução fiscal".

3. Agravo regimental não provido”

( AgRg nos Edcl no REsp nº 1449773/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 3.11.15)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS

2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE

DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.

1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp XXXXX/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira

Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).

3. In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula 436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.

4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.

5. O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("O

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lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."), uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados

inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado Federal, em 19.10.1995.

6. Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis:

"Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:

(...)

VIII - a parcela da contribuição ao Programa de Integracao Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; (...)

§ 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. (...)"

Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) I - matérias de que trata o art. 18; (...). § 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)"

7. Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos

475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC).

8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

( REsp nº 1115501/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, publicado em 30.11.10)

3. Também não há ilegalidade ou inconstitucionalidade no protesto de CDA.

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O art. 1º, par. único da Lei nº 9.492/97, está assim redigido:

“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.”

A jurisprudência do STJ que era pacífica no sentido da inexistência de interesse do

ente público no protesto da certidão da dívida por se tratar de título que gozava de certeza e

liquidez, em dezembro de 2013 foi revista, ficando consolidado o entendimento de que

dada "a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à

Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as

políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda

Pública".

O julgado que deu origem ao novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça

foi proferido no REsp XXXXX/PR, relatado pelo Ministro HERMAN BENJAMIN,

publicado em 16.12.13, assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O "II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO". SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980.

2. Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas 'entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas'.

3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão.

4. No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer 'títulos ou documentos de dívida'. Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais.

5. Nesse sentido, tanto o STJ (RESP XXXXX/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.

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6. Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.

7. Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade.

8. São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito.

9. A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial.

10. A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o "Auto de Lançamento", esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.

11. A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.).

12. O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve "surpresa" ou "abuso de poder" na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio.

13. A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto.

14. A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o 'II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo', definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a 'revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo'.

15. Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares.

16. A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor absoluto,

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ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação - naturalmente adaptada às peculiaridades existentes -de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços).

17. Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ.”

Os julgados mais recentes mantém o entendimento acerca da possibilidade do

protesto da certidão da dívida ativa, a saber: i) RMS nº 45413, Rel. Min. BENEDITO

GONÇALVES, publicado em 10.4.15; ii) AREsp nº 658972, Rel. Min. MAURO

CAMPBELL MARQUES, publicado em 26.3.15; iii) REsp nº 1097510, Rel. Min.

SÉRGIO KUKINA, publicado em 24.3.15.

Além disso, o Órgão Especial desse Tribunal de Justiça, na sessão de julgamento

realizada em 29.4.15, pela maioria de seus membros, rejeitou a arguição de

inconstitucionalidade suscitada em face do art. 25 da Lei Federal nº 12.767/12, em acórdão

assim ementado:

Arguição de inconstitucionalidade. Lei 12.767/2012, que acrescentou dispositivo à Lei nº 9.492/97 de modo a admitir extração de protesto de certidões de dívida ativa. Alegação de falta de pertinência temática entre a emenda legislativa que acrescentou aquela disposição e o teor da Medida Provisória submetida a exame. Irrelevância. Pertinência temática que a Constituição da Republica só reclama nos casos nela indicados em “numerus clausus”, rol que não compreende o tema em questão. Sanção presidencial que, ademais, validou o acréscimo feito pelo Legislativo, perdendo sentido, destarte, discussão sobre a regularidade formal daquela modificação. Inconstitucionalidade não reconhecida Arguição desacolhida.

( Arguição de Inconstitucionalidade nº XXXXX-19.2015.8.26.0000, suscitada pela 11ª Câmara de Direito Público, Rel. designado para Acórdão ARANTHES THEODORO)

O julgamento da arguição afasta a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei Federal nº

12.767/12, que acrescentou o parágrafo único ao art. 1º da Lei Federal nº 9.492/97, segundo

o qual “incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da

União, dos Estados, do Distrito Federal, dois Municípios e das respectivas autarquias e

fundações públicas”, legitimando, portanto, o protesto dos documentos nele mencionados.

Já firmemente reconhecida na jurisprudência a legalidade do protesto da certidão da

dívida ativa não há violação aos arts. 170 e 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal e

às Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

4. Embora válido o protesto, é viável sua sustação, mediante depósito do valor

incontroverso, como decidido pelo juiz.

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Cumpre ressaltar que o art. 300, par.1º do Código de Processo Civil, faculta ao juiz,

conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a

outra parte possa vir a sofrer.

Está dentro do poder geral de cautela do juiz tal determinação, razão pela qual a lei

não impõe que seja prestada a caução necessariamente em dinheiro: cabe ao juiz escolher e

pode ele, dentro da amplitude que a lei lhe conferiu, determinar que em dinheiro se faça.

É válida a exigência de prestação de caução em dinheiro ou fiança bancária para

sustação liminar de protesto.

Assim vem decidindo, reiteradamente, o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SÚMULA N. 7/STJ. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO EM DINHEIRO. POSSIBILIDADE.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.

2. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que a tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.

3. Não resulta em ofensa aos arts. 804 e 827 do Código de Processo Civil a exigência de caução em dinheiro ou carta de fiança bancária como condição para a concessão da medida cautelar de sustação de protesto.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag nº 13150000/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, publicado em 28.6.13)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TÍTULOS DE CRÉDITO. DUPLICATA. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO EM DINHEIRO. POSSIBILIDADE. FACULDADE DO JUIZ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

Conforme jurisprudência majoritária desta Corte, exigir prestação de caução em dinheiro como condição para a subsistência da medida liminar de sustação de protesto concedida, não ofende os artigos 804, e 826, do CPC.

Agravo Regimental improvido.

( AgRg no Ag nº 860166/SP, Rel. Min. SIDNEI BENETI, julgado em 5.3.09 e publicado em 24.3.09)

Ação cautelar de sustação de protesto. Caução em dinheiro. Súmula nº 83. Precedentes da Corte. 1. A orientação das Turmas que compõem a Segunda Seção é no sentido de que não ofende os artigos 804 e 827 do Código de Processo Civil a exigência de caução em dinheiro ou carta de fiança bancária. 2. O dissídio não prospera em função do que dispõe a Súmula nº 83 da Corte. 3. Recurso especial não conhecido.

( REsp nº 536.758/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, publicado em 5.4.04)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Em julgamento de recurso repetitivo, o tribunal superior também reafirmou a

necessidade da apresentação de contracautela para sustação de protesto, fixada conforme

prudente arbítrio do magistrado :

“SUSTAÇÃO DE PROTESTO EXTRAJUDICIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-CDO CPC. TUTELA CAUTELAR PARA SUSTAÇÃO DE PROTESTO CAMBIÁRIO. A TEOR DO ART. 17, § 1º, DA LEI N. 9.492/1997, A SUSTAÇÃO JUDICIAL DO PROTESTO IMPLICA QUE O TÍTULO SÓ PODERÁ SER PAGO, PROTESTADO OU RETIRADO DO CARTÓRIO COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MEDIDA QUE RESULTA EM RESTRIÇÃO A DIREITO DO CREDOR. NECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE CONTRACAUTELA, PREVIAMENTE À EXPEDIÇÃO DE MANDADO OU OFÍCIO AO CARTÓRIO DE PROTESTO PARA SUSTAÇÃO DO PROTESTO.

1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado .

2. Recurso especial não provido”

( REsp nº 1.340.236/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, publicado em 26.10.15)

Cumpre ressaltar que esse entendimento é o que vem prevalecendo nesta Câmara de

Direito Público:

AÇÃO REVISIONAL. ICMS. Juros de mora. LE nº 6.374/89, art. 96, § 1º. LE nº 13.978/09, art. 11, XVI. Taxa Selic. Nulidade da CDA. Protesto. 1. Juros de mora. A taxa de juros não pode exceder aquela utilizada pela União para os mesmos fins, que na atualidade é a taxa Selic, nos termos do art. 13 da LF nº 9.905/95, conforme decidido pelo Órgão Especial deste Tribunal no incidente de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012, 27-2-2013, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti. A cobrança dos juros nos termos da LE nº 13.918/19 não implica em nulidade do título executivo, bastando que o cálculo seja revisto, com a exclusão de juros que, eventualmente, ultrapassem o valor da taxa Selic. 2. Protesto de CDA. O protesto da Certidão da Dívida Ativa é autorizado pela LF nº 12.767/12 e pela jurisprudência mais recente do TJSP e do STJ, não havendo razões para a suspensão de seus efeitos. Tutela provisória concedida em parte. Agravo desprovido.

( Agravo de Instrumento nº XXXXX-08.2017.8.26.0000, Rel. Des. TORRES DE CARVALHO, publicado em 27.6.17)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. ICMS. Tutela provisória deferida parcialmente. Afastada a aplicação da Lei 13.918/09 e determinado o recálculo dos juros de mora com base na taxa SELIC. Precedente do Órgão Especial do TJSP em arguição de inconstitucionalidade ( XXXXX-61.2012.8.26.0000). Suspensão da exigibilidade do crédito tributário devida apenas quanto à diferença a maior dos juros de mora, até seu recálculo com a aplicação da taxa SELIC. Cálculos aritméticos que não invalidam a CDA. Inteligência do art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/80 e do STJ em recurso repetitivo ( REsp XXXXX/SP tema 249).

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apenas com o depósito do valor incontroverso são possíveis a suspensão da exigibilidade integral do crédito e a sustação do protesto e da inclusão do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito (SERASA, CADIN). Inteligência do art. 151 do CTN, dos artigos 1º, parágrafo único, e 17, § 1º, da Lei 9.492/97. Decisão mantida. Recurso não provido.

( Agravo de Instrumento nº XXXXX-24.2017.8.26.0000, Rel. Des. PAULO GALIZIA, publicado em 10.5.17)

Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

TERESA RAMOS MARQUES

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