Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: XXXXX-24.2017.8.26.0482 SP XXXXX-24.2017.8.26.0482 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

3ª Câmara de Direito Criminal

Registro: 2017.0000884400

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Execução Penal nº XXXXX-24.2017.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante MARCELO DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao Agravo de Execução Penal interposto pela defesa de Marcelo dos Santos, para declarar a extinção da punibilidade pelo indulto (Decreto n. 8.940/16), relativamente à reprimenda imposta no Processo-crime n. 0011261-20.2013.826.0191, da 3ª Vara Distrital de Ferraz de Vasconcelos. Oficie-se à Origem. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TOLOZA NETO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO CARDOSO.

São Paulo, 14 de novembro de 2017

AIRTON VIEIRA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

3ª Câmara de Direito Criminal

Agravo de Execução Penal n. XXXXX-24.2017.8.26.0482

Agravante: Marcelo dos Santos

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Origem: 2ª Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente MM. Juiz de Direito: Fabio Mendes Ferreira

Voto n. 7.720

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. INDULTO E COMUTAÇÃO.

REQUISITOS. AFERIÇÃO QUE DEVE SER PAUTADA NOS

REQUISITOS DO DECRETO PRESIDENCIAL, NÃO CABENDO

AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL CRIAR EXIGÊNCIAS

OUTRAS ("IN CASU", EXAME CRIMINOLÓGICO

FAVORÁVEL). RECURSO DEFENSIVO PROVIDO.

1. Os requisitos para a obtenção do indulto e da comutação

devem ser aferidos à luz da situação em que se encontrava o

sentenciado à data mencionada no respectivo Decreto

concessivo. A declaração do indulto da pena do sentenciado

deve ser pautada apenas nos requisitos constantes do Decreto

indulgente, não cabendo ao Juízo da Execução Penal criar

exigências outras, como se fez no caso dos autos, em que

denegada a benesse porque o exame criminológico não foi

plenamente favorável. Do contrário, viola-se o princípio da

Separação dos Poderes, por invasão judicial em competência

privativa do Presidente da República, além de negar-se vigência

à indulgência legitimamente concedida. Doutrina de Julio

Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini. Jurisprudência do STJ

( HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - j.

08/08/2017; HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Reynaldo Soares

da Fonseca - j. 23/05/2017; HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min.

Ribeiro Dantas - j. 04/10/2016; HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min.

Jorge Mussi - j. 10/03/2016; HC XXXXX/SP - 6ª T. - Rel. Min.

Ericson Maranho (Des. convoc. TJSP) - j. 01/10/2015; HC

304507/SP - 5ª T. - Rel. Min. Gurgel de Faria - j. 15/09/2015;

AgRg no HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Regina Helena Costa

- j. 26/08/2014; HC XXXXX/SP - 6ª T. - Rel. Min. Rogerio Schietti

Cruz - j. 20/02/2014; HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Moura

Ribeiro - j. 11/02/2014; HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Laurita

Vaz - j. 01/10/2013), bem como deste Órgão fracionário do

TJSP ( Agravo de Execução Penal n. XXXXX-94.2016.8.26.0482 - 3ª Câmara de Direito Criminal - Rel. Des.

Toloza Neto - j. 25/07/2017; Agravo de Execução Penal n.

XXXXX-52.2016.8.26.0344 - 3ª Câmara de Direito Criminal -Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro - j. 28/03/2017; Agravo

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de Execução Penal n. XXXXX-78.2015.8.26.0344 - 3ª Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Luiz Antônio Cardoso - j. 22/11/2016).

2. Agravo de Execução Penal provido, para declarar a extinção da punibilidade pelo indulto (Decreto n. 8.940/16), relativamente à reprimenda imposta no Processo-crime n. 0011261-20.2013.826.0191, da 3ª Vara Distrital de Ferraz de Vasconcelos.

VOTO

Os presentes autos versam sobre Agravo de Execução Penal em face de decisão que indeferiu o reconhecimento do indulto (Decreto n. 8.940/16), por ausência de requisito subjetivo, com base em exame criminológico desfavorável (fls. 28).

Inconformado com essa decisão, o sentenciado interpõe o presente recurso, aduzindo que os requisitos do benefício são apenas aqueles expressamente definidos no Decreto Presidencial, pugnado, assim, pela concessão do indulto nesta 2ª Instância (fls. 32/34).

Chamado à fala, o agravado apresenta resposta, procurando refutar os argumentos recursais (fls. 36/42).

Mantida a decisão recorrida (fls. 43), a Procuradoria Geral de Justiça opina pelo provimento do Agravo de Execução Penal, concedendo-se o indulto para o agravante (fls. 47/51).

É o relatório.

O recurso comporta provimento.

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Os requisitos para a obtenção do indulto devem ser aferidos à

luz da situação em que se encontrava o sentenciado à data mencionada no

respectivo Decreto concessivo.

Nesse sentido, a doutrina de Julio Fabbrini Mirabete e Renato

N. Fabbrini :

"Na apreciação dos requisitos exigidos pelo decreto concessivo do indulto, o juiz atentará para as condições vigentes no dia em que o interessado fez jus ao benefício. Assim, verificará se o condenado, por exemplo, era reincidente na ocasião, apreciará sua conduta carcerária até aquela época etc. A decisão do juiz, quer conceda, quer denegue o indulto, deve ser fundamentada. Embora o decreto de indulto e de redução de penas não seja autoexecutável, dependente de verificação de suas condições pelo juízo competente, os efeitos jurídicos que se produzem na sentença, normalmente, reportam-se à própria ocorrência dos fatos, já que o processo não é mais do que o corretivo da imperfeita realização do direito objetivo. Se cabe aos juízes competentes o poder-dever de, ainda que de ofício, aplicar o decreto de indulto aos sentenciados alcançados pela mercê, a circunstância de o pedido ter sido efetuado em época muito posterior não retira ao condenado o direito de beneficiar-se com o decreto quando, por ocasião da publicação deste, preenchia os requisitos necessários à sua concessão. Assim, se o decreto prevê como requisito o não cometimento de falta grave no período de um ano anteriormente à sua publicação, não se pode negar o benefícios ao condenado por haver praticado a falta posteriormente a esse período."(Execução Penal, Comentários à Lei n. 7.210, de XXXXX-7-1984, 12ª ed., Atlas, 2014 grifou-se).

Trata-se de sentenciado primário, que ostenta uma única

condenação (pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, pela prática do

crime previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal Processo-crime n.

0011261-20.2013.826.0191, da 3ª Vara Distrital de Ferraz de Vasconcelos).

Cumpriu 1/2 (um meio) da reprimenda em 19/07/2016 (preenchendo, pois, o

disposto no art. 5º, II, a, do Decreto n. 8.940/16, certo que o cumprimento do

requisito objetivo foi reconhecido na decisão recorrida). Apresenta bom

comportamento carcerário (conforme atestado de fls. 05), não tendo cometido

falta grave nos doze meses anteriores à publicação do Decreto de 2016

(preenchendo, assim, o requisito subjetivo no art. 9º, do referido diploma

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indulgente). Aliás, não consta a prática de nenhuma falta grave no curso do

cumprimento da pena (fls. 07), certo que o Conselho Penitenciário Estatal

manifestou-se favoravelmente ao benefício (fls. 15), e, no exame criminológico,

a comissão técnica concluiu parte a favor do indulto e parte contra (fls. 23).

De acordo com os dispositivos de regência, para fins da

obtenção do indulto, não se faz necessário haver exame criminológico com

conclusão unanimemente favorável, basta o preenchimento dos requisitos

objetivo e subjetivo ali referidos. Confira-se:

"Decreto n. 8.940/16. Art. 5º. Nos crimes praticados com grave ameaça ou violência à pessoa, o indulto será concedido, nas seguintes hipóteses:

I - quando a pena privativa de liberdade não for superior a quatro anos, desde que, tenha cumprido:

a) um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes; b) um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes, nas hipóteses do § 1º, do art. 1º;

II - quando a pena privativa de liberdade for superior a quatro e igual ou inferior a oito anos, desde que, tenha sido cumprido:

a) metade da pena, se não reincidentes, ou dois terços, se reincidentes;

b) um terço da pena, se não reincidentes, e metade, se reincidentes, nas hipóteses do § 1º, do art. 1º."

"Decreto n. 8.940/16. Art. 9º. A declaração do indulto prevista neste Decreto fica condicionada à ausência da prática de infração disciplinar de natureza grave, nos doze meses anteriores à publicação deste Decreto.

Parágrafo único. Caso a infração disciplinar não tenha sido submetida à apreciação do juízo de execução, a declaração do indulto deverá ser postergada até a conclusão da apuração, que deverá ocorrer em regime de urgência."

A declaração do indulto da pena do sentenciado deve ser

pautada apenas nos requisitos constantes do Decreto indulgente, não cabendo

ao Juízo da Execução Penal criar exigências outras, como se fez no caso dos

autos, em que denegada a benesse porque o exame criminológico não foi

plenamente favorável. Do contrário, viola-se o princípio da Separação dos

Poderes, por invasão judicial em competência privativa do Presidente da

República, além de negar-se vigência à indulgência legitimamente concedida.

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Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do Superior

Tribunal de Justiça:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO. DECRETO N. 8.380/2014. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO LAPSO PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ART. 4º. PARÁGRAFO ÚNICO. SÚMULA N. 535/STJ. REQUISITO SUBJETIVO. EXAME CRIMINOLÓGICO. REQUISITOS NÃO PREVISTOS NA NORMA DE REGÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

5. No tocante ao requisito subjetivo, o Decreto presidencial concessivo exige apenas, para obtenção do benefício, que o condenado não tenha registro de falta grave nos últimos doze meses, contados da data da publicação do mencionado ato normativo.

6. Assim, não há previsão para se condicionar a comutação da pena a requisitos não previstos no decreto presidencial, inclusive a realização de exame criminológico, tendo em vista ser competência privativa do Presidente da República definir quais os critérios para concessão da benesse, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine o pedido do paciente, com fundamento apenas nos requisitos previsto no Decreto n. 8.380/2014."

(STJ - HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - j. 08/08/2017);

"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDULTO. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO DECRETO PRESIDENCIAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

[...]

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, em termos de indulto e comutacao de penas, devem ser observados, tão somente, os requisitos elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao juiz criar novas regras ou estabelecer outras condições além daquelas já previstas na referida norma. Tal proceder ofende o princípio da legalidade, competindo exclusivamente ao Presidente da República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão das benesses.

3. Na espécie, o Juízo das Execuções Criminais e o TJSP indeferiram o indulto postulado em favor do paciente, por ausência do requisito subjetivo, com base no parecer contrário de exame criminológico - condição não prevista no decreto presidencial - decidindo, portanto, em dissonância com o

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entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual resta evidente o constrangimento ilegal a ser sanado de ofício.

4. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício, para determinar ao Juízo da Vara de Execuções Criminais que promova nova análise do pedido de indulto formulado pelo paciente, restringindo-se aos requisitos do Decreto Presidencial n. 8.172/2013."

(STJ - HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - j. 23/05/2017);

"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. COMUTAÇÃO DA PENA. DECRETO N. 8.380/2014. BENEFÍCIO NEGADO PELA AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. FALTAS GRAVES PRATICADAS FORA DO PERÍODO PREVISTO NO ATO NORMATIVO. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. SÚMULAS/STJ 441 E 535. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONHECIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é manifestamente ilegal a consideração da falta disciplinar de natureza grave praticada fora do lapso previsto no Decreto Presidencial n. 7.420/2010 para se negar a comutação da pena ao sentenciado, a pretexto da falta do preenchimento do requisito subjetivo, por absoluta violação do princípio da legalidade, assim como a submissão do paciente a exame criminológico a fim de verificar sua aptidão para ser beneficiado com a comutação da pena quando não há tal exigência no decreto natalino (Precedentes).

4."Para a análise do pedido de comutacao de penas, o magistrado deve restringir-se ao exame do preenchimento dos requisitos previstos no decreto presidencial, uma vez que os pressupostos para a concessão da benesse são da competência privativa do Presidente da República"( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 10/09/2015).

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão de primeiro grau que deferiu ao paciente a comutação da pena, com fulcro no Decreto Presidencial n. 8.380/2014."

(STJ - HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Ribeiro Dantas - j. 04/10/2016);

"[...] EXECUÇÃO PENAL. INDULTO DE PENAS. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 8.380/2014. BENEFÍCIO CASSADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO DECRETO PRESIDENCIAL. ILEGALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Consoante jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os requisitos necessários à concessão de indulto de penas são aqueles

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taxativamente previstos no decreto presidencial.

2. No caso dos autos, o Juízo da Execução, uma vez preenchidos os requisitos legais, deferiu ao paciente o indulto, com base no Decreto Presidencial nº 8.380/2014.

3. Todavia, o Tribunal de origem, ao anular a decisão de primeiro grau, ao entendimento de que o paciente deveria ser submetido à realização de exame criminológico para a concessão do benefício - condição não prevista no decreto presidencial - decidiu em dissonância com o entendimento deste STJ, restando evidente a coação ilegal a ser sanada de ofício por este Sodalício.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar o acórdão impugnado, e restabelecer a decisão do Juízo da Execução, que deferiu ao paciente o pedido de indulto, com base no Decreto n.º 8.380/2014."

(STJ - HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Jorge Mussi - j. 10/03/2016);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO. FALTAS GRAVES PRATICADAS FORA DO PERÍODO DESCRITO NO DECRETO PRESIDENCIAL N. 7.420/10. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE REQUISITOS SUBJETIVOS QUE EXTRAPOLAM OS LIMITES DO DECRETO PRESIDENCIAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

- O Decreto n. 7.420/10 não incluiu como exigência da comutacao de penas a realização de exame criminológico para se aferir requisito subjetivo para a concessão do benefício, bastando apenas que o condenado não tenha cometido, nos últimos 12 meses, falta grave.

- A jurisprudência desta Corte Superior pacificou-se no sentido de que não é possível condicionar a concessão de comutação de pena à realização de prévio exame criminológico, por se tratar de requisito não previsto no decreto presidencial, cuja competência para a definição é privativa do Presidente da República.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão monocrática, que concedeu ao paciente a comutação de sua pena, com base no Decreto Presidencial n. 7.420/10."

(STJ - HC XXXXX/SP - 6ª T. - Rel. Min. Ericson Maranho (Des. convoc. TJSP) - j. 01/10/2015);

"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. DECRETO N. 7.648/2011. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA A COMUTAÇÃO DE PENA. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO PREVISTAS NO DECRETO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

[...]

2. Hipótese em que as instâncias ordinárias negaram o pedido de comutação de pena ao fundamento de que o paciente não teria preenchido o requisito objetivo (não cumprimento do lapso temporal,

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contado da data em que praticou a última falta grave) e por não ter sido realizado prévio exame criminológico.

3. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, representativo da controvérsia, firmou entendimento de que a prática de falta grave não interrompe o prazo para fins de obtenção de livramento condicional, indulto e comutação de pena. Proibição inclusive expressamente prevista no art. 3º, parágrafo único, do referido Decreto presidencial.

4. Preenchidos os requisitos estabelecidos no Decreto, cuja elaboração é da competência discricionária e exclusiva da Presidente da República, a teor do art. 84, XII, da Constituição Federal, não podem as instâncias ordinárias negarem o benefício pleiteado, em razão de hipótese não exigida no referido normativo.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer ao paciente reincidente a comutação de 1/5 da pena remanescente pelos crimes comuns, nos termos no art. 2º, caput, do Decreto n. 7.648/2011."

(STJ - HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Gurgel de Faria - j. 15/09/2015);

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. PRESENÇA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE APTA A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. BENEFÍCIO CASSADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

I. O Tribunal de origem cassou o indulto concedido ao Paciente e determinou a sua prévia submissão a exame criminológico para aferição do requisito subjetivo, o que não constitui fundamentação idônea, merecendo ser reformado o acórdão impugnado. Precedentes.

II. A decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.

III. Agravo Regimental improvido."

(STJ - AgRg no HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Regina Helena Costa - j. 26/08/2014);

"HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO COMUTATIVO. DECRETOS N. 6.706/2008, 7.046/2009, 7.420/2010 E 7.648/2011. FALTA GRAVE. EFEITOS. MARCO INTERRUPTIVO DO LAPSO. AFERIÇÃO DESFAVORÁVEL DO MÉRITO DO APENADO FORA DO PRAZO RETROATIVO DISPOSTO NO

DECRETO PRESIDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA DA CORTE (ERESP N. 1.176.486/SP). EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. HIPÓTESE LEGAL NÃO PREVISTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

4. Com efeito, os Decretos de n. 6.706/2008, 7.046/2009 e 7.420/2010 não tratam o cometimento de falta grave como causa interruptiva do lapso, para a aferição do requisito objetivo, pois apenas impõem que sua prática enseja a conclusão desfavorável do comportamento do

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sentenciado, no caso de haver ocorrido nos últimos doze meses anteriores à sua publicação, o que impediria a concessão do indulto (total ou parcial), ante o inadimplemento do requisito subjetivo.

5. Na espécie, as práticas das infrações disciplinares não podem ser entendidas como interruptivas do lapso e tampouco como desabonadoras do comportamento do sentenciado, porque realizadas em datas não alcançadas pelos aludidos Decretos Presidenciais, o que torna a aplicação da comutação da pena direito subjetivo do condenado, não cabendo a interpretação extensiva na hipótese, sob pena de violação do princípio constitucional da legalidade.

6. Da mesma sorte, a necessidade de submissão do paciente ao exame criminológico, a fim de orientar a análise da questão meritória do sentenciado, consoante exigiu o Tribunal estadual, caracteriza, como consectário lógico, patente ilegalidade, por não se encontrar prevista nos decretos presidenciais. (Precedentes do STJ).

7. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar a exigência do exame criminológico e restabelecer as decisões do Juízo das Execuções Penais da Comarca de Presidente Prudente/SP (Autos n. 467.802), que deferiram os pedidos de comutação da pena do paciente, com fundamento nos Decretos de n. 6.706/2008, 7.046/2009 e 7.420/2010. Prejudicado o pedido relativo ao Decreto n. 7.648/2011 (reiteração do pedido do HC n. 259.417/SP)."

(STJ - HC XXXXX/SP - 6ª T. - Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz - j. 20/02/2014);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO APROPRIADO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DA PENA. COMUTAÇÃO. DECRETO Nº 7.648/2011. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE FORA DO PERÍODO DE PROVA. AUSÊNCIA DE EMPECILHO PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVO E OBJETIVO. ARTIGO 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO Nº 7.648/2011. EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos outros, nem sequer para as revisões criminais.

2. O artigo 4º do Decreto Presidencial nº 7.648/2011 condiciona a concessão do benefício à inexistência de falta disciplinar de natureza grave cometido nos últimos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente à publicação do Decreto, razão pela qual, preenchidos os demais requisitos, a prática de falta grave fora deste período não tem o condão de inviabilizar a concessão da comutação da pena.

3. A realização de exame criminológico para a concessão do benefício pretendido não encontra amparo no mencionado Decreto, razão porque tal exigência afronta o princípio da legalidade.

4. Habeas corpus concedido, de ofício, para o fim de restabelecer a decisão proferida pelo Juízo das Execuções Criminais."

(STJ - HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Moura Ribeiro - j. 11/02/2014);

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"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE COMUTACAO DE PENAS. DECRETO PRESIDENCIAL N.o 5.295/2004. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE APÓS O PERÍODO DE DOZE MESES ESTABELECIDO NESSE DECRETO. IRRELEVÂNCIA. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. A prática de falta grave durante o período estabelecido nos Decretos Presidenciais n.os 5.295/2004, 5.993/2006, 6.706/2008 - isto é, nos últimos doze meses de cumprimento de pena, contados retroativamente à data de publicação das referidas normas - obsta a concessão da comutação da pena. Contudo, o cometimento de infração dessa natureza fora do aludido período não tem o condão de interromper o prazo para o indulto parcial, por ausência de previsão legal. Precedentes.

2. Hipótese em que o Paciente cumpriu mais de um terço da pena antes da data de publicação do Decreto n.o 5.295/2004 e apesar de ter cometido duas faltas disciplinares - uma em 15/03/2005 e outra em 08/10/2007 -, ambas ocorreram em período diverso daquele estabelecido no supramencionado Decreto Presidencial.

3. Desse modo, preenchidos os requisitos estabelecidos no referido Decreto, não há como condicionar ou impedir a concessão da comutação da pena ao sentenciado, uma vez que a sentença, nesse caso, tem natureza jurídica meramente declaratória. Precedentes desta Corte.

4. Ademais, Judiciário não pode interpretar extensivamente a norma, exigindo que o apenado seja submetido a exame criminológico, pois estaria criando novo requisito para a concessão da comutacao de penas, além daqueles previstos no Decreto Presidencial.

5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções que deferiu ao Paciente o direito à comutação das penas, nos termos do Decreto n.o 5.295/2004."

(STJ - HC XXXXX/SP - 5ª T. - Rel. Min. Laurita Vaz - j. 01/10/2013).

Na mesma linha, os seguintes precedentes deste Órgão

fracionário:

"[...] No que concerne ao requisito subjetivo, além de o referido boletim informativo atestar que o agravante praticou apenas uma falta de natureza grave ao longo do tempo em que esteve detido em cárcere (fls. 6), devidamente reabilitada, e ocorrida em data anterior ao período de doze meses previstos no art. 5º, caput, do Decreto nº 8.615/15, contados retroativamente a este, verifica-se que o Conselho Penitenciário, em parecer juntado anteriormente à prolação da decisão agravada (fls. 15), de modo a satisfazer as previsões legais contidas nos artigos 70 e 189 da Lei de Execução Penal, manifestou-se favoravelmente à concessão do benefício pleiteado. Mais a mais, pautando-se na atualizada Folha de Antecedentes expedida pela Vara das Execuções Criminais (fls. 59/63), denota-se não ter sido verificada a eventual homologação judicial da falta grave datada de 31 de dezembro de 2015, constante do aludido boletim informativo (fls. 6), ao mesmo tempo em que o caderno processual não oferece quaisquer

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outros elementos a respeito de tal conduta.

Tais considerações levam à conclusão de que, atendo-se às disposições contidas no Decreto concessivo do benefício e na Lei de Execução Penal, a qual exige a elaboração de parecer do Conselho Penitenciário, mas nada prevê a respeito de exame criminológico, encontra-se atendido o requisito subjetivo necessário ao deferimento do indulto pleno, não havendo que se cogitar que o resultado do exame criminológico de fls. 20/24 possua o condão de obstar a concessão do benefício.

Desta forma, DOU PROVIMENTO ao agravo em execução penal, para conceder o indulto de pena ao agravante Marcos Fernando Rodrigues Soares, com fulcro no art. 1º, inciso I, do Decreto Presidencial nº 8.615/15."

(TJSP - Agravo de Execução Penal n. XXXXX-94.2016.8.26.0482 - 3ª Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Toloza Neto - j. 25/07/2017);

"AGRAVO EM EXECUÇÃO Recurso Ministerial Comutação de pena Decreto 8.615/2015 Alegação de que o agravado não preenche requisito subjetivo Falta grave praticada, em 2009, consistente em desobediência Prática de crimes graves Pedido de realização de exame criminológico IMPOSSIBILIDADE Exame criminológico não exigível em se tratando de pedido de comutação de penas Reabilitação da falta praticada em 2009 (desobediência) Ausência de falta disciplinar no ano do decreto em questão Recurso não provido."

(TJSP - Agravo de Execução Penal n. XXXXX-52.2016.8.26.0344 - 3ª Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro - j. 28/03/2017);

"[...] 3. No que tange à necessidade de realização de exame criminológico, vale lembrar que o Presidente da República tem Poder Soberano de concessão de indulto e comutacao de penas, nos termos do art. 84, XII, que encontra seus limites no art. 5º, XLIII, ambos da Constituição Federal.

É Sua Excelência, o Chefe do Poder Executivo Nacional, quem, no indulto coletivo, total ou parcial - comutação, traça os parâmetros a serem respeitados pelo Poder Judiciário, aplicador do seu Decreto.

Com isso não compete ao Juiz da Execução ou mesmo a esta Colenda Câmara, estabelecer restrições onde não impostas, v.g. necessidade de exame criminológico.

Quisesse o concedente impor tal restrição o teria feito expressamente, mas não fez.

Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo em Execução, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, mantendo a r. decisão agravada por seus fundamentos."

(TJSP - Agravo de Execução Penal n. XXXXX-78.2015.8.26.0344 - 3ª Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Luiz Antônio Cardoso - j. 22/11/2016).

Com essas considerações, dou provimento ao Agravo de

Execução Penal interposto pela defesa de Marcelo dos Santos , para

declarar a extinção da punibilidade pelo indulto (Decreto n. 8.940/16),

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relativamente à reprimenda imposta no Processo-crime n. 0011261-20.2013.826.0191, da 3ª Vara Distrital de Ferraz de Vasconcelos. Oficie-se à Origem.

É como voto.

AIRTON VIEIRA

Relator

[Assinatura digital]