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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
29/11/2017
Julgamento
28 de Novembro de 2017
Relator
Nogueira Diefenthaler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10465161420148260053_af7ca.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000903908

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1046516-14.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados NELSON MOTTA (JUSTIÇA GRATUITA), ISOMAR CHAGAS, JOSÉ DE OLIVEIRA, ANTONIO ANTUNES DE OLIVEIRA, ANTONIO GOES FERREIRA, ANTONIO ROCHA, APARECIDA MARIA ARLATI MARICATTO, ANTONIO CARLOS GALVÃO, APARECIDO OLYMPIO DA SILVA, ARISTIDES CARLOS DE ALMEIDA, AURIZEDE MARIA DA SILVA, BENEDITO VENTRIS e SEBASTIÃO DE CAMARGO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto do Relator, no que foi acompanhado pelo 2º Juiz, apresentou divergência a 3ª Juíza. Nos termos do art. 942 do Código de Processo Civil, aplicada a técnica de ampliação do colegiado foram convocados os Desembargadores Francisco Bianco e Fermino Magnani Filho, que acompanharam o voto do Relator. Resultado do julgamento: deram provimento em parte ao recurso de apelação, por maioria de votos. Vencida a 3ª Juíza, que declara. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente), MARCELO BERTHE, FRANCISCO BIANCO E FERMINO MAGNANI FILHO.

São Paulo, 27 de novembro de 2017.

Nogueira Diefenthaler

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 33217

Processo nº 1046516-14.2014.8.26.0053

Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo

Apelado: Nelson Motta e outros

Juiz prolator: Luiz Fernando Rodrigues Guerra

Comarca de São Paulo

5ª Câmara de Direito Público

RECURSO DE APELAÇÃO ADMINISTRATIVO

FEPASA SERVIDOR PÚBLICO INATIVO DIREITO À RECOMPOSIÇÃO MONETÁRIA DOS PROVENTOS.

1. Cobrança de reajuste de 84,93% e 44,80% referentes ao IPC de março e abril de 1990.

2. A prescrição somente alcança as parcelas vencidas há mais de cinco anos.

3. Obrigação legal imposta à Fazenda do Estado

Admissibilidade Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

4. Incidência do regime de juros, nos termos em que estabelecidos pelo art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (redação da Lei nº 11.960/09), a partir da data de sua vigência

Constitucionalidade reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Julgamento da ADIN 4.357/DF e 4.425/DF que reconheceu a inconstitucionalidade dos critérios de correção monetária adotados pela referida norma Aplicação, a todo período da dívida, do IPCA, por ser o índice que melhor reflete o fenômeno inflacionário. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Recurso parcialmente provido.

Vistos;

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FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em face da r. sentença de fls. 183/185, por meio da qual o DD. Magistrado “a quo” julgou procedente a demanda ajuizada por NELSON MOTTA, ISOMAR CHAGAS, JOSÉ DE OLIVEIRA, ANTÔNIO ANTUNES DE OLIVEIRA, ANTÔNIO GOES FERREIRA, ANTÔNIO ROCHA, APARECIDA MARIA ARLATI MARICATTO, ANTÔNIO CARLOS GALVÃO, APARECIDO OLYMPIO DA SILVA, ARISTIDES CARLOS DE ALMEIDA, AURIZEDE MARIA DA SILVA, BENEDITO VENTRIS E SEBASTIÃO DE CAMARGO, por meio da qual O DD. Magistrado a quo condenou-a ao pagamento de diferenças advindas da correção monetária (IPC de março/90 e de abril/90) e incidentes nos proventos, devidos por força de complementação de aposentadoria, com observância da prescrição quinquenal, e determinou, ainda, seu apostilamento. Às fls. 210 o r. Juízo a quo conheceu dos embargos e acolheu-os para condenar a Fazenda pública ao pagamento dos ônus sucumbenciais, fixando honorários advocatícios em 15% incidentes sobre o valor das parcelas devidas até o efetivo pagamento, bem como dispensou a remessa dos autos para reexame necessário.

Inconformada com o desfecho atribuído à lide, sustenta a necessidade de reforma da sentença ora impugnada, em face da ocorrência do fenômeno da prescrição do fundo de direito, tendo em vista o transcurso de prazo superior a cinco anos entre a data do evento e o ajuizamento da demanda. Quanto ao mérito, sustenta que os autores não possuem direito ao reajuste, uma vez que os trabalhadores em atividade não o recebem; que a Lei 7.788/89 que instituiu a revisão de salários com base no IPC foi revogada; e que não houve comprovação das alegações pelos autores. Requereu, ainda, subsidiariamente, a adoção dos índices

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e critério da Lei federal nº 11.960/09 para os consectários legais, além da inversão dos ônus sucumbenciais.

Recurso em ordem e bem processado; instruído sem a contrariedade das razões adversas.

É o relatório. Passo o ao voto.

1. O recurso comporta parcial provimento.

Assente-se, ab initio, que o fenômeno prescricional que malferiria a pretensão em exame alcançaria apenas as prestações desde cinco anos anteriores à data da propositura da ação, como forma de quadrar às disposições do art. do decreto 20.910/32. Não se trata, friso, de prescrição do fundo de direito, mas antes de parcelas anteactas. Calha-nos, a propósito, distinguir o que há entre a prescrição de fundo de direito e prescrição sobre as parcelas devidas. Trago a lume excerto proferido pelo saudoso Ministro Rodrigues Alckmin inserto in RTJ 84/194-195:

O termo inicial da prescrição corresponde ao da 'Actio nata'. Se a Administração deve praticar, de ofício, ato de reenquadramento, e o pratica, excluindo o interessado, desse ato nasce a ofensa a direito e a conseqüente pretensão a obter judicialmente a satisfação dele.

Se a Administração, que deve agir de ofício, se omite e não há prazo para que pratique o ato, pelo que a omissão não corresponde à recusa, ainda não corre a prescrição.

Ora, considerando que à Fazenda Pública caberia de ofício a corrigenda no regime de vencimentos dos autores, e que esse proceder não foi concretizado (sequer há notícia expressa

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de sua negativa), forçosamente conclui-se que tampouco o termo “a quo”, isto é, o fato desencadeador da prescrição de fundo de direito moldou-se ao quadro de elementos indutores da perda do direito (e, por causa da própria pretensão).

Sucedo, pois, consignar o fenômeno da prescrição parcelar a que corresponde o teor do verbete nº 85 da Súmula de Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Se não há perda do fundo de direito e, se acode ao caso apenas a figura da prescrição das parcelas, vencendo-se essa matéria substancial preliminar cabe-nos conhecer sobre os demais temas de mérito.

2. No mérito, saliente-se que a obrigação de pagamento dos índices apontados na inicial (84,93% para março e 44,80% para abril, ambos de 1990) decorre da obrigação de implementar a devida correção monetária aos vencimentos e proventos do autor. Ora, é fato notório (art. 374, inciso I do Código de Processo Civil) que não houve a recomposição devida aos vencimentos de servidores, a símile das poupanças e do FGTS.

Insta ressaltar que, ao tempo do surgimento do direito dos autores, ainda estava em vigor a Lei nº 7.788/89, que estabelecia o reajuste automático de salários, bem como a Lei n 7.730/89, relativamente ao cálculo do índice inflacionário pelo IPC.

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favor dos autores a recomposição do quanto devido cuja apuração deverá observar a aplicação dos índices declinados na petição inicial (84,93% para março e 44,80% para abril, ambos de 1990).

Como cediço na jurisprudência, 'a correção monetária não é um plus que se acrescenta, mas mera atualização da moeda aviltada pela inflação, [e] se impõe como imperativo econômico, jurídico e ético, para coibir o enriquecimento sem causa (RSTJ 23/307, 38/125, STJ RT 673/178)'. Os índices citados, decorrentes da aplicação do IPC, estão em consonância com a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, além de recompor, efetivamente, a perda verificada no período:

(...) 3. Inexiste, 'in casu', alegado equívoco material na correção monetária do indébito tributário; consoante a jurisprudência da 1ª Seção do STJ e a tabela única da Justiça Federal, no tocante à determinação de incidência de expurgos inflacionários, de março de 1990 a janeiro de 1991, o índice a ser aplicado na repetição de indébito é o IPC, isto é: mar/90 (84,32%); abri/90 (44,80%); mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); - jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%);dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%), todos em substituição a BTN dos respectivos meses. (AgRg nos EDcl no REsp 546.355/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.11.2007, DJ 19.11.2007 p. 216)

Também neste sentido: Embargos de Declaração no Recurso Especial 984.252/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 04/09/2008, DJe 09/10/2008.

Desta feita, o pedido recursal da apelante não comporta o provimento almejado.

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anote-se que as diferenças a serem apuradas deverão observar critério estabelecido pela Lei Federal n.º 9.494/97 em seu art. 1º-F para os juros moratórios, que permanece aplicável segundo o E. Supremo Tribunal Federal, porquanto não afastado na declaração de inconstitucionalidade proferida nos autos da ADI nº 4.357/DF.

Quanto à correção monetária, contudo, após a prolação dos resultados das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade nº 4.357 e 4.425, o Egrégio Supremo Tribunal Federal consolidou, em questão de ordem, a modulação dos efeitos no que concerne aos índices de correção monetária.

Todavia, a referida modulação efetuada em 25 de março de 2015 restringiu-se à deliberação do regime de precatório e conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade a processos cujos precatórios já foram expedidos aplicando-se a estes feitos a Lei Federal nº 11.960/09 até 25 de março de 2015 e, a partir daí, passou a incidir o IPCA-E para o cálculo da atualização monetária, conforme RE nº 747703 AgR (Plenário do STF de 25.03.15 Rel. Min. Luiz Fux), a saber:

Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários.

Desta feita, em face da ausência de disciplina acerca do índice a ser adotado para fins de correção monetária para os demais casos, de rigor a manutenção do posicionamento

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firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.270.439/PR, admitido como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil:

(...) 19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.

20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 , os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1ºF da Lei 9.494/99, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.” (STJ, Recurso Especial n.º 1.270.439/PR, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)

Aplicar-se-á, portanto, a disciplina dos juros moratórios contida no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação atribuída pela Lei federal n.º 11.960/09 (a partir de sua vigência), e, em relação à correção monetária, o entendimento exarado pelo C. Superior Tribunal de justiça, no Recurso Especial n.º 1.270.439/PR, acima transcrito, notadamente o disposto nos itens 19 e 20 da ementa, ou seja, adotar-se-á o IPCA como índice para o cálculo de todo o período da dívida, já que este é o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, como afirmado no julgamento do referido recurso especial.

Posto isso, voto no sentido do parcial provimento do recurso, apenas para reformar o critério de cálculo dos consectários legais à condenação imposta no r. decisum a quo,

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devendo os juros de mora serem calculados nos termos do art. 1ºF, da Lei federal nº 9.494/97, com a redação atribuída pela Lei

federal nº 11.960/09, e a correção monetária, de acordo com o

IPCA, nos termos da fundamentação desenvolvida.

NOGUEIRA DIEFENTHÄLER

Relator

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Voto nº 23015

Apelação nº 1046516-14.2014.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo

Apelados: Nelson Motta, ISOMAR CHAGAS, JOSÉ DE OLIVEIRA, ANTONIO ANTUNES DE OLIVEIRA, ANTONIO GOES FERREIRA, Antonio Rocha, APARECIDA MARIA ARLATI MARICATTO, ANTONIO CARLOS GALVÃO, APARECIDO OLYMPIO DA SILVA, ARISTIDES CARLOS DE ALMEIDA, Aurizede Maria da Silva, Benedito Ventris e Sebastião de Camargo

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Adotado o relatório do E. Desembargador Relator, ouso divergir da solução adotada pela d. maioria, pelas razões a seguir expostas.

Os autores, pensionistas ou aposentados da

extinta FEPASA, buscam compelir a ré ao pagamento das diferenças decorrentes dos reajustes de março e abril de 1990, nos termos do acordo coletivo que assegurava a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC), mensalmente, a partir de janeiro de 1990, sobre o salário do mês anterior.

Entendo que não pode ser acolhido o pedido inicial dos autores.

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vencimentos pagos aos trabalhadores na ativa, mas apenas se houve a concessão de reajustes segundo os índices mencionados na petição inicial aos empregados ativos sem que fosse, efetivamente, estendido aos inativos e pensionistas.

A obrigação da Fazenda do Estado ao pagamento da complementação e o direito do autor ao seu recebimento, não são por ela refutados. O documento de fl. 13, inclusive, demonstra que o autor já recebe complementação de aposentadoria.

A paridade com os empregados da ativa já era prevista na antiga ordem legislativa, mais precisamente nos artigos 192, 193 e 200 do Estatuto dos Ferroviários Paulistas e repetida pelas Leis Estaduais nº 1.386/51 e 1.974/52, não sendo a mesma objeto de discussão nos autos.

Os autores alegam que, mediante celebração de acordo coletivo vigente em março e abril de 1991, consignou-se a obrigação de pagamento aos ferroviários de reajustes do IPC pleno apurado em fevereiro e março de 1990, nos proventos percebidos, conforme disposto na cláusula 4ª do acordo citado.

Ocorre, entretanto, que é forçoso concluir que referido acordo coletivo não surtiu os efeitos pretendidos pelos autores, tendo em vista que as Leis Federais nºs 7.788/89 e 7.830/89 foram revogadas pela Medida Provisória nº 154, de 16 de março de 1990, convertida na Lei Federal 8.030, de 1990.

Como a revogação da legislação que determinava a aplicação dos índices ocorreu antes de implementada a aquisição do direito aos reajustes, não há que se falar em ofensa a direito adquirido.

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aplicação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) do mês anterior, e a

legislação foi revogada no decorrer do mês de março, a categoria faria jus

apenas aos índices anteriores a fevereiro de 1990 e não aos índices de

março e abril.

Nesse sentido firmou-se a jurisprudência do C.

Supremo Tribunal Federal:

Mandado de Segurança contra ato omissivo do Presidente do Supremo Tribunal, em virtude do qual ficaram privados os impetrantes, funcionários da Secretaria da Corte, do reajuste de 84,32% sobre os seus vencimentos, a decorrer da aplicação da Lei n. 7.830, de 28.09.1989. Revogada esta Lei pela Medida Provisória n. 154, de 16-3-90 (convertida na Lei 8.030-90), antes de que se houvessem consumados os fatos idôneos à aquisição do direito ao reajuste previsto para 1º-4.90, não cabe, no caso, a invocação da garantia prevista no art. , XXXVI, da Constituição. Pedido indeferido, por maioria (MS 21.216-1, Pleno, j. 5.12.1990, Rel. o Min. OCTAVIO GALLOTTI).

Nesse sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal

de Justiça:

Ferroviários. Servidores inativos da antiga FEPASA. Pretensão a receber reajuste das complementações de proventos a cargo da Fazenda do Estado de São Paulo, pelos índices do IPC de março (84,93%) e de abril (44,80%), ambos de 1990, em razão de acordo coletivo de trabalho. Prescrição do fundo de direito afastada por decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Recurso dos autores improvido, julgada improcedente a ação. (Apelação nº 0157944-90.2008.8.26.0000 11ª Câmara de Direito Público Rel. Des. AROLDO VIOTTI j. 15.08.2011).

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Preliminares afastadas. FERROVIÁRIOS -Aposentados e pensionistas da extinta FEPASA pretendendo o reajuste do IPC de 84,93% e 44,80% referentes a março e abril de 1990. Descabida a pretensão diante da inexistência de direito adquirido. Precedente. Recurso provido. Prejudicado o dos autores. (Apelação nº 0200382-34.2008.8.26.0000 6ª Câmara de Direito Público Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS

j. 11.04.2011).

FEPASA Complementação de pensão Reajuste dos salários nos meses de março e abril de 1990 com base no IPC respectivamente nos índices de 84,93% e 44,80% Sentença de improcedência Recurso não provido. (Apelação nº 0022375-50.2011.8.26.0053 11ª Câmara de Direito Público Rel. Des. FRANCISCO VICENTE ROSSI j. 05.03.2012).

Esse entendimento já foi adotado por esta C. 5ª

Câmara de Direito Público:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO - FEPASA -APOSENTADOS - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCESSÃO DE AUMENTO REFERENTE AOS MESES DE MARÇO E ABRIL DE 1990 PELO IPC - IMPOSSIBILIDADE -Pelos documentos acostados, os autores não têm direito à concessão de aumento referente aos meses de março e abril de 1990, como pleiteado, pois não demonstra ter ele sido concedido pela FEPASA, ou sequer acordado - Nega-se provimento ao recurso. (APELAÇÃO CÍVEL nº 761.202-5/0-00 Rel. Des. XAVIER DE AQUINO

j. 04.12.2008).

Por fim, em se tratando de complementação de

aposentadoria, indispensável a comprovação de que tais índices de reajuste

foram efetivamente concedidos aos ferroviários em atividade.

Depreende-se dos autos que os autores não se

desincumbiram, como lhes competia, do ônus de provar que os funcionários

da ativa tiveram seus salários reajustados com base nos índices indicados

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São estas as razões pelas quais, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido inicial, com a inversão dos encargos sucumbenciais.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

3ª Juíza

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 9 Acórdãos JOSE HELTON NOGUEIRA DIEFENTHALER 7408BEA

Eletrônicos JUNIOR

10 14 Declarações de MARIA LAURA DE ASSIS MOURA TAVARES 7453561

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1046516-14.2014.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.

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