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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

4ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Ivana David

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP__00232115620158260320_a5dea.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2017.0000978721

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº

XXXXX-56.2015.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que são apelantes

RENATO JUNIOR VIEIRA DA SILVA CRUZ e JOHN LENNON VIEIRA DE

SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastada a preliminar, negaram

provimento aos recursos, mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos.

V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (Presidente) e EUVALDO CHAIB.

São Paulo, 12 de dezembro de 2017.

IVANA DAVID

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

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Apelação nº XXXXX-56.2015.8.26.0320

Apelantes: Renato Junior Vieira da Silva Cruz e John Lennon Vieira de Souza

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Corréu: Sthefany Karoline dos Santos

Comarca: Limeira

Voto nº 11456

EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM PRELIMINAR NULIDADE DECORRENTE DO FATO DE OS RÉUS TEREM SIDOS INTERROGADOS NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 57, DA LEI Nº 11.343/2006

INOCORRÊNCIA ATO LEGALMENTE PREVISTO

ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA E AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

INOCORRÊNCIA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AOS ACUSADOS INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 563, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PRELIMINAR AFASTADA.

MÉRITO - ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO -INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA IMPOSSIBILIDADE -MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS PALAVRAS DOS POLICIAIS VÁLIDAS, COERENTES E SUBSTANCIAIS - DESCRIÇÃO DETALHADA DAS CONDUTAS TÍPICAS E ILÍCITAS

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR POR IMPOSIÇÃO LEGAL REINCIDÊNCIA E COMPROVAÇÃO DE QUE OS RÉU SE DEDICAVAM À ATIVIDADE CRIMINAL DO NARCOTRÁFICO

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DOSAGEM DAS PENAS CORRETA, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06 - ESTIPULAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO QUE SE AFIGURA CORRETA, NÃO SENDO RECOMENDÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS

PRECEDENTES DA JURISPRUDÊNCIA DETRAÇÃO PENAL COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS EXECUÇÕES PENAIS INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 66, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES MANTIDAS

RECURSOS DESPROVIDOS.

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Ao relatório da r. sentença de fls. 440/451 e 463, prolatada pela MMª. Juíza de Direito, Dra. Daniela Mie Murata , cujo relatório se adota, John Lennon (ou Lenon) Vieira de Souza e Renato Júnior Vieira da Silva Cruz , restaram condenados como incursos no artigo 33, caput, e artigo 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, c.c. o artigo 69, do Código Penal, o primeiro às penas de 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.399 diasmulta, no piso legal; o segundo às reprimendas de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 1632 dias-multa, no mínimo legal.

Pela mesma sentença, a acusada Sthefany Karoline dos Santos foi absolvida das imputações que lhe foram feitas, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Inconformados, ambos os réus apelam. Preliminarmente, buscam a nulidade do processo, desde a audiência, entendendo nulos os interrogatórios dos acusados, posto que foram realizados no início da audiência, quando o correto seria ao final da instrução. Assim, entendem que houve cerceamento de defesa e afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pleiteado a declaração de inconstitucionalidade do artigo 57, da Lei nº 11.343/2006.

No mérito, ambos buscam a absolvição em relação

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ao crime de associação ao tráfico (artigo 35, da Lei de Drogas), por insuficiência probatória. Subsidiariamente, ambos requerem a redução das reprimendas impostas, fixando-se a pena-base no mínimo legal, entendendo que foram aplicadas de forma exacerbadas. Pleiteiam, também, a aplicação do instituto da detração penal. Por fim, o recorrente John Lennon busca a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 571/578).

Bem processado os apelos, com resposta (fls. 588/594), manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento (fls. 603/611), vindo os autos conclusos a esta Relatora em 13 de junho de 2017.

É o relatório.

Prima facie cumpre afastar a nulidade arguida, incorrendo aqui o alegado cerceamento de defesa e suposta violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Improcede o pedido dos recorrentes de reconhecimento da nulidade.

A inversão na ordem do interrogatório dos sentenciados, não acarreta qualquer irregularidade para a r. sentença, uma vez que atende à previsão legal, disposta no artigo 57, da Lei nº 11.343/06.

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Em que pese existir a acanhada divergência

doutrinária, impossível reconhecer a nulidade da decisão, uma vez que

amparada em legislação vigente e especial, como é o caso da Lei

11.343/06.

Registro que, nos termos do artigo 394, § 2º, do

Código de Processo Penal, não se aplica o procedimento comum aos

feitos que possuem procedimento especial, portanto, a alteração

promovida pela Lei 11.719/08, no artigo 400 do mesmo diploma legal,

não pode ser estendida aos procedimentos especiais, como pretende a

defesa.

Nesse sentido há orientação jurisprudencial de

Tribunais Superiores:

“Como é cediço, a Lei n. 11.343/06 regulamenta o procedimento a ser seguido nas ações penais deflagradas para a apuração da prática dos delitos ali descritos, dentre os quais o de tráfico de entorpecentes e associação para tal fim, estabelecendo, assim, rito especial em relação ao comum ordinário, previsto no Código de Processo Penal. Por conseguinte, e em estrita observância ao princípio da especialidade, existindo rito próprio para a apuração do delito atribuído à paciente, afastam-se as regras do procedimento comum ordinário previstas no Código de Processo Penal, cuja aplicação pressupõe, por certo, a ausência de regramento específico para a hipótese. Se a Lei 11.343/06 determina que o interrogatório do acusado será o primeiro ato da audiência de instrução e julgamento, ao passo que o artigo 400 do Código de Processo Penal prevê a realização de tal ato somente ao final, não há dúvidas de que deve ser aplicada a legislação específica , pois, como visto, as regras do procedimento comum ordinário só têm lugar no procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas” (STJ, Quinta Turma - HC 180.033/SP - Rel. Min. JORGE MUSSI Julg.: 16.02.12).

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“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. IMPROCEDÊNCIA. OITIVA DO RÉU ANTES DAS TESTEMUNHAS. LEGALIDADE. RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI N.º 11.343/06. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da Republica. 2. [...]."5. Para o julgamento dos crimes previstos na Lei n.º 11.343/06 há rito próprio, no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento (art. 57). Desse modo, a previsão de que a oitiva do réu ocorra após a inquirição das testemunhas, conforme disciplina o art. 400 do Código de Processo Penal, não se aplica ao caso, em razão da regra da especialidade (art. 394, § 2º, segunda parte, do Código de Processo Penal). 6. Ausência de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida. ”(STJ - Quinta Turma HC nº 275070/SP Rel. Min. LAURITA VAZ Julg.: 18.02.14) ( grifei ).

Além disso, a Defesa dos Apelantes não

demonstrou prejuízo, até porque não houve mesmo, circunstância essa

imprescindível para o reconhecimento de nulidade processual,

conforme preceitua o artigo 563, do Código de Processo Penal.

Observado o trâmite previsto em lei, não foi

demonstrado qualquer prejuízo concreto pelos réus. De fato, “o

princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo

concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção

prevista para o ato, pois não se declara nulidade processual por mera

presunção” ( HC 97033, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira

Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-108 DIVULG 10-06-2009

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PUBLIC 12-06-2009 EMENT VOL-02364-02 PP-00219 RSJADV ago., 2009, p. 42-45 RT v. 98, n. 887, 2009, p. 526-532).

Deste modo, afastada a preliminar arguida, passo ao exame do mérito.

Pesem os relevantes argumentos deduzidos em sede recursal, a r. sentença não merece reparos.

Na espécie, narra a denúncia em resumo que, em data inicial incerta, mas perdurando até o dia 12 de novembro de 2015, na cidade e comarca de Limeira, John Lennon (ou Lenon) Vieira de Souza , Renato Júnior Vieira da Silva Cruz e Sthefany Karoline dos Santos (absolvida) associaram-se para o fim de praticar reiteradamente o crime de tráfico de entorpecentes previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, inclusive o doravante descrito.

Consta ainda que, no dia 12 de novembro de 2015, por volta das 11h18min, na Rua João Amazonas, nº 366, Ernesto Kuhl, cidade e comarca de Limeira, os acusados, agindo em concurso e com identidade de desígnios e propósitos, tinham em depósito, para fins de tráfico, 01 porção de maconha, pesando aproximadamente 56,47 gramas, 259 porções de cocaína, na forma de crack, envoltas por plástico preto e papel alumínio, pesando aproximadamente 37,55 gramas, e 15 porções de cocaína, na forma de crack, pesando aproximadamente 640,89 gramas, substâncias entorpecentes e que

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causam dependência física e psíquica, o que faziam sem autorização e em desacordo com autorização legal e regulamentar.

Ao que se apurou, os acusados estavam reunidos no local dos fatos, onde mantinham as drogas supramencionadas em depósito, com o fim de comercializá-las, sendo encontradas pelos Policiais Militares, na residência, bem como substâncias químicas, balança de precisão e a quantia de R$ 1.641,00, em dinheiro. Diante do cenário, os denunciados foram presos em flagrante delito.

Nenhum reparo merece a sentença recorrida, uma vez que as condenações dos acusados foram bem fundamentadas em provas firmes e suficientes.

A materialidade dos delitos de tráfico de drogas e associação ao tráfico restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 86/87), boletim de ocorrência (fls. 129/133), auto de exibição e apreensão das drogas, balança de precisão e demais objetos destinados à comercialização (fls. 134/137), laudos de constatação provisória (fls. 153/160), laudo de exame químico toxicológico (fls. 184/187), com resultado positivo para maconha e cocaína, bem como pela prova oral produzida ao longo da instrução criminal (mídia digital).

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

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Na fase policial, o acusado Renato confirmou os fatos. Disse que contraiu uma dívida com traficante em virtude de sua prisão. Saiu da cadeia e o traficante passou a pressioná-lo para receber, motivo pelo qual voltou para o “corre”, pois tem filho para cuidar. Na manhã dos fatos comprou drogas com outro traficante e levou para casa para picar e vender. Sua esposa Stefhany não sabia da sua atividade ilícita. Seu primo John Lenon também foi para sua casa para ajudá-lo a preparar, embalar e vender as drogas. Seu primo havia chegado à residência e quando sua esposa chegou, logo vieram os policiais. Eles entraram na residência e encontraram em seu quarto todas as drogas que comprou, os objetos e embalagens que estava utilizando para preparar, embalar e vender as drogas.

Seu primo John Lenon também esteve preso por tráfico e também adquiriu dívida com traficantes, saiu da cadeia e lhe ajudou na comercialização das drogas, visando se livrar das dívidas. Comprou os entorpecentes “fiado” de um traficante que desejou não identificar. Nada sabe sobre o veículo Gol preto que estava na rua de sua casa. Esteve preso por tráfico de drogas (fls. 93/94).

O acusado John Lenon , por sua vez, relatou que na data dos fatos foi até a casa de seu primo Renato para ajudá-lo a embalar crack, oportunidade em que os policiais chegaram, logo em seguida. Na residência, estavam Renato e sua esposa Stefhany , a qual também havia acabado de chegar. Os policiais entraram na casa, após cortarem a corrente do portão, e fizeram a abordagem, encontrando no

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quarto as drogas que estavam embalando para vender. Estavam traficando, pois contraíram dívida com um traficante de rua. Os policiais encontraram também parte do dinheiro da venda de entorpecentes, substâncias químicas, embalagens e balança, que estavam sendo utilizadas para embalar as drogas. Nada sabe sobre o veículo Gol que estava estacionado em frente à casa de Renato . Esteve preso por tráfico de drogas (fls. 95/96).

Em Juízo, sob o crivo do contraditório, John Lennon Vieira de Souza confessou que guardava o entorpecente, porque estava sem emprego e precisava de dinheiro. Recebia R$ 300,00 por semana. Stefany era esposa do acusado Renato , que morava na residência com o interrogando. Os entorpecentes eram dos acusados John Lennon e Renato . Fazia um mês que guardava entorpecente no local. A droga foi encontrada sob a cama de um dos quartos. Confirmou que o material para embalagem e balança foram encontrados no local (mídia digital).

O acusado Renato Júnior Vieira da Silva Cruz disse que guardava a droga com o acusado John Lennon , sendo que ambos moravam juntos. Stefhany sequer havia entrado na casa e não sabia da existência dos entorpecentes (mídia digital).

Os policiais militares Joilson Dias Mota e Rafael Henrique , apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos narrados na exordial e corroborando a prova

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acusatória.

O militar Joilson disse que receberam informação telefônica de que a casa funcionava como distribuidora e local de embalagem de entorpecentes. Foram ao local e encontraram os entorpecentes e objetos apreendidos, bem como dinheiro. Os três acusados estavam no local, inclusive a corré. Não sabe há quanto tempo estavam na atividade. Notou a existência de objetos pessoais da acusada no local (mídia digital).

O agente Rafael , por sua vez, relatou que se dirigiu ao local dos fatos, após receber informações telefônicas de que no local ocorria o refino e distribuição de drogas. Chegando ao local, os três acusados tentaram empreender fuga, porém não obtiveram êxito. No local, foi localizada grande quantidade de maconha e crack, substancias químicas, balança de precisão e a quantia de R$ 1.641,00 reais. Os acusados confessaram a prática do trafico de drogas, bem como, Sthefany, informou que as drogas foram deixadas na residência por um rapaz, que se utilizava de um veículo Gol, de placas EDH 9840 (mídia digital).

Ressalto que tais declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório, estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da convicção do

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magistrado.

Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

" A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita "(STF, RTJ 68/54).

“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.” (STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j.12/04/2011, DJe 04/05/2011).

Portanto, ao contrário da intenção defensiva, quanto aos fatos típicos e ilícitos, os depoimentos prestados pelos policiais, são válidos e detalhados e, corroboraram a conduta comumente adotada por traficantes, ou seja, mantêm apenas a posse mediata dos entorpecentes, os escondendo em lugares diversos, mediante pagamento de quantia em valores ou drogas para moradores ou usuários, para não levantarem suspeitas ou, como no presente caso, se utiliza de mais de um indivíduo, escondem drogas em determinado imóvel, para facilitar a comercialização dos estupefacientes e fazerem o serviço.

A associação ao tráfico também restou comprovado pela quantidade de entorpecentes encontrados, sua diversidade e natureza, além da divisão de tarefas, a narrativa das testemunhas, e o

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fato de que ambos mantinham as drogas em depósito (imóvel), com o fim de comercialização. Além disse, os militares receberam informações anônima no sentido que no referido imóvel, estaria funcionando uma refinaria de drogas, o que de fato, comprovou-se, indicando os crimes de tráfico de drogas, bem como o de associação ao tráfico.

A associação restou comprovada, pois implicou convergência de vontades e harmonização de ações, com estrutura de divisões de tarefas, buscando um mesmo fim comum, a viabilização do tráfico de drogas, portanto, notória a associação, contínua e duradoura.

Ademais, é certo que não se exige qualquer ato de comércio para configuração do tipo penal previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bastando que a conduta dos agentes conste dentre os núcleos verbais nele referidos, no presente caso, aquele de “ter em depósito” as substâncias entorpecentes.

No presente caso, é certo que foram encontradas, no interior do imóvel, quantidade significativa de drogas, embaladas e acondicionadas em papelotes, prontas para serem comercializadas, no caso maconha e crack, esta última droga altamente nociva e lesiva à saúde de terceiros, além das circunstâncias da prisão (local conhecido por muitos moradores da região como refinaria de drogas), indo ao encontro da tese ofertada na denúncia, de que as drogas eram destinadas a entrega e consumo de terceiros.

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Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada a

traditio, o crime de tráfico de drogas já estaria consumado da mesma

forma, porquanto, se trata de delito de ação múltipla.

A esse respeito já têm decidido os Tribunais:

“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).

Igualmente, impossível qualquer modificação

quanto ao delito de associação ao tráfico de drogas, conforme busca as

Defesas.

Para a configuração desse delito, é imprescindível

que o conjunto fático-probatório reunido nos autos seja convincente no

sentido de demonstrar a existência de vínculo associativo para o tráfico

ilícito de drogas, cujos elementos de convicção demonstrem que os réus

estejam inseridos em uma mínima estrutura organizacional e tenham

divisões de tarefas entre eles.

No caso concreto, há prova demonstrando a

existência de ajuste prévio ou animus associativo entre os apelantes,

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porquanto, comprovou-se que o tráfico era exercido pelos dois envolvidos, conforme já explanado, motivo pelo qual, comprovou-se a união de todos no crime de associação ao tráfico, tipificado no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Portanto, restou demonstrada a convergência de vontades entre os réus, e a inserção em um sistema organizado e hierarquizado, com divisão de tarefas, tudo voltado ao comércio de drogas, e, supostamente, realizado de forma reiterada pelos acusados, sendo impossível se falar em mera coautoria, devendo ser mantida a condenação, também, por esse crime.

Comprovadas materialidade e autoria, não há que se falar em absolvição, devendo ser mantida a condenação de John Lennon (ou Lenon) Vieira de Souza e Renato Júnior Vieira da Silva Cruz , pelos crimes tipificados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Assim, passo ao exame da dosimetria penal.

Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59, do Código Penal, bem como atento ao que dispõe o artigo 42, da Lei de Drogas, a Magistrada a quo, de forma bem fundamentada e observando o princípio da individualização das penas, fixou-as da seguinte forma:

1 JOHN LENNON (ou LENON) VIEIRA DE

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SOUZA.

Na primeira fase, adotado o sistema trifásico de aplicação da pena e, em consonância com o artigo 59, do Código Penal, bem como atento ao que dispõe o art. 42, da Lei n. 11.343/06, levandose em consideração a má conduta social e a personalidade volta à práticas de crimes, posto que ostenta maus antecedentes (fls. 354/361 e 398/399), a pena-base para ambos os delitos foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão, mais pagamento de 583 dias-multa, no piso legal (para o crime de tráfico), e 03 anos e 06 meses de reclusão, e pagamento de 816 diasmulta (para o delito de associação), em regime inicial fechado.

Na segunda e terceira fases, ausentes atenuantes, agravantes, bem como causas de aumento e de diminuição, as reprimendas são tornadas definitivas.

2 RENATO JÚNIOR VIEIRA DA SILVA CRUZ.

Na primeira fase, adotado o sistema trifásico de aplicação da pena e, em consonância com o artigo 59, do Código Penal, bem como atento ao que dispõe o art. 42, da Lei n. 11.343/06, sob os mesmos fundamentos explanados para o corréu John Lennon , levando em consideração, também, os maus antecedentes ostentados por este réu (certidão de 362/369), sua pena-base foi fixada 1/6 (um quinto) acima do mínimo legal, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão, mais

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pagamento de 583 dias-multa, no piso legal, para o tráfico, e 03 anos e 06 meses de reclusão, e pagamento de 816 dias-multa (para o delito de associação), em regime inicial fechado.

Na segunda fase, reconhecida a circunstância agravante da reincidência (fls. 400/401), as reprimendas foram exasperadas em mais 1/6 (um sexto), chegando a 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, para o crime de tráfico, e 04 anos e 01 mês de reclusão, e 952 dias-multa, no piso legal, para o delito de associação ao tráfico.

Ressalto que não há a ocorrência do bis in idem, pois os maus antecedentes foram considerados com base em certidões diversas daquela utilizada para o reconhecimento da agravante da reincidência.

Anoto que a norma que estabelece a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do Código Penal) não é inconstitucional e sua aplicação não configura violação ao princípio do non bis in idem.

A exasperação das penas, na segunda etapa da dosimetria, com base na agravante em questão, não viola o princípio da individualização das penas e não representa dupla punição pelo mesmo fato, mas apenas a escolha do Legislador por sancionar de forma mais severa aquele que opta por reiteradamente violar bens jurídicos penais.

Em verdade, a reincidência como agravante é

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instituto que viabiliza a devida individualização da pena, não permitindo que sejam tratados de forma igual indivíduos que se portam de maneira diversa perante o ordenamento jurídico pátrio. Restaria violado o princípio constitucional da igualdade se o agente primário recebesse a mesma sanção daquele que insistentemente comete crimes, em patente desrespeito aos bens jurídicos que possuem elevado valor ao conjunto da sociedade e, por isso, foram tutelados pelo Legislador através do estabelecimento de tipos penais.

Não se pode olvidar que a questão suscitada já está pacificada na jurisprudência pátria, uma vez que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já decidiu pela constitucionalidade da agravante da reincidência (Recurso Extraordinário nº 453.000, Ministro Relator Marco Aurélio, 04/04/2013).

Nesse sentido, destaco alguns trechos do voto do Ilustre Ministro Relator:

“Cito essas diversas disciplinas para retratar o sistema penal pátrio, devendo ficar consignado que a reincidência como agravante vem do Código Penal do Império Lei de 16 de dezembro de 1830, artigo 16, 3º. Descabe dizer que há regência a contrariar a individualização da pena. Ao reverso, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o daqueles que cometem a primeira infração penal, como se faz, já agora sob o ângulo da atenuante, a circunstância de ter menos de vinte e um anos de idade ou mais de setenta ou de desconhecer a lei artigo 65 do Código Penal.”

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“Está-se diante de fator de discriminação que se mostra razoável, seguindo a ordem natural das coisas. Repito que se leva em conta o perfil do réu, percebendo-se a necessidade de maior apenação, consideradas a pena mínima e a máxima do tipo, porque voltou a delinquir apesar da condenação havida, no que esta deveria ser tomada como um alerta, uma advertência maior quanto à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio, ao cidadão integrado à vida gregária e solidário aos semelhantes.” “Saliento, então, a inviabilidade de dar-se o mesmo peso, em termos de gravame de ato de constrição a alcançar a liberdade de ir e vir, presentes os interesses da sociedade, a caso concreto em que envolvido réu primário e a outro em que o Estado se defronta com quem fora condenado antes e voltou a trilhar o caminho glosado penalmente, deixando de abraçar a almejada correção de rumos, de alcançar a ressocialização.”

“Por tudo, surge constitucional o instituto existente desde a época do Império da reincidência, não se podendo, a partir de exacerbação do chamado garantismo penal, olvidar o sistema, desmantelando-o no ponto consagrador da cabível distinção, tratando-se desiguais de forma igual. A regência da matéria, harmônica com a Constituição Federal, circunscreve-se a oportuna, sadia, razoável e proporcional política normativa criminal e envolve, em rápida contagem, mais de vinte institutos penais, conforme referido”.

Da mesma forma tem se posicionado o Col. STJ:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem.” ( HC n.º 169.562/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, DJe. 26.06.2012).

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de

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diminuição, as penas são tornadas definitivas.

Configurado, para os dois réus, o concurso material de crimes (artigo 69, do Código Penal), pois comprovado que, mediante mais de uma ação, os réus praticaram dois delitos, resultantes de desígnios autônomos, fazendo-se necessária a soma das reprimendas.

Assim, para o réu John Lennon (ou Lenon) Vieira de Souza , a pena final restou definitiva em 09 anos e 04 meses de reclusão e 1.399 dias-multa , no piso legal, e, para o réu Renato Júnior Vieira da Silva Cruz , a reprimenda final de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e, pagamento de 1.632 dias-multa , no piso legal.

Destarte, ao contrário do alegado nas razões recursais dos réus, não houve nesse capítulo ( 1ª fase ) qualquer exacerbação “automática” ou ilegal, ressabido que o legislador infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida simultaneamente a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC nº 107.626/MS, rel. Minª Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012). Exatamente como se procedeu aqui, sendo importante a valoração das circunstâncias do crime na dosimetria da pena justamente pela necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas (HC nº 84.571/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 7.12.2014).

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Correta, também, a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, para os apelantes, uma vez não preenchidos os requisitos legais, ante a grande quantidade de drogas apreendida e sua natureza, somadas obviamente à associação criminosa praticada de forma reiterada, além das demais provas do processo que revelam que os réus se dedicavam às atividades criminosas, exatamente como delineado em 1º grau, lembrando, ainda, a reincidência do recorrente Renato .

No tocante ao regime prisional, correto o regime inicial fechado para cumprimento das reprimendas.

Não se desconhece a decisão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal ( Habeas Corpus nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14.06.2012) que declarou a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, o qual prevê o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

Importa consignar que tal decisão deu-se incidentalmente, sem efeito erga omnes.

Ademais, é entendimento majoritário deste c. Tribunal de Justiça a aplicabilidade da referida norma, o que obriga à fixação do regime inicial mais severo, como se retira do teor de recente acórdão da lavra do Eminente Des. Edison Brandão:

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“Por fim, mantenho o regime inicial fechado para início do desconto da corporal, sendo o único compatível com o delito, dada a determinação legal em se tratando de crime hediondo (art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90). Cumpre observar que o ilícito do qual ora se trata, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício. Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado permitirá aos réus uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua conduta.” (TJSP AP XXXXX-41.2010, Rel. Edison Brandão, j. 02/07/2013).

Por esta razão, mesmo que a quantidade da pena

imposta permitisse estabelecer regime inicial mais benéfico, sempre

dependerá, em última análise, do exame da culpabilidade da agente, de

seus antecedentes, de sua conduta social, de sua personalidade, bem

como dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime.

Dessa forma, diante da análise do caso concreto,

consoante os termos dos artigos 59 e 33 do Código Penal, levando-se

em consideração as circunstâncias e consequências do crime, o

envolvimento dos réus, somados às gravíssimas consequências causadas

à sociedade pelo crime de tráfico de entorpecentes, agravada pela

associação para o mesmo fim, impõe-se a adoção do regime mais

gravoso.

Ademais, modalidade menos severa para o

cumprimento das penas se mostra insuficiente e inadequada à repressão

dos delitos.

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Impossível, ainda, se cogitar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme busca o recorrente John Lennon , uma vez que os acusados não preenchem os requisitos do artigo 44, inciso III, do Código Penal, não merecendo maiores delongas.

Por fim, deixo também de aplicar a regra da detração, prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66, da Lei de Execução Penal.

Ante o exposto, afastada a preliminar, nego provimento aos recursos, mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos.

IVANA DAVID

Relatora

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