Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: XXXXX-53.2012.8.26.0100 SP XXXXX-53.2012.8.26.0100 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000008052

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-53.2012.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados EDILBERTO ARAUJO DE CARVALHO e DANIELLE LIMA SARDENBERG DE CARVALHO, é apelado/apelante MINULO EMPREENDIMENTOS S/A.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GRAVA BRAZIL (Presidente sem voto), SILVÉRIO DA SILVA E THEODURETO CAMARGO.

São Paulo, 16 de janeiro de 2018.

Mônica de Carvalho

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

43ª Vara Cível Central

Apelação n. XXXXX-53.2012.8.26.0100

Apelantes: EDILBERTO ARAUJO DE CARVALHO, DANIELLE LIMA SARDENBERG DE CARVALHO e MINULO EMPREENDIMENTOS S/A

Apelados: reciprocamente

Juiz prolator: Fabio Coimbra Junqueira

Voto n. 1685

IMÓVEL Compromisso de compra e venda Comissão de corretagem Admissibilidade, desde que expressamente prevista em contrato - Taxa SATI Abusividade da cobrança

Legitimidade passiva da requerida Teses firmadas pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo - Atraso na obra Danos materiais no importe de 0,5% ao mês a partir do final do prazo de tolerância até a efetiva entrega da obra Correção monetária Verba que não constitui sanção, mas mera recomposição do valor da moeda Aplicação da variação do INCC até o final do prazo de tolerância Após, utilização da variação do IGPM até efetiva entrega Devolução pela ré da diferença Juros moratórios que não devem ser impostos contra quem não deu causa ao atraso -Danos morais não caracterizados Recursos providos em parte.

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação interpostos para impugnar a sentença de fls. 393/398, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré a restituir aos autores a quantia de R$ 28.465,32, atinente a corretagem e intermediação, bem como eventuais valores cobrados a título de juros, suspendendo sua cobrança até a data da efetiva entrega do imóvel.

Apelam as partes.

Os autores pleiteiam o afastamento da incidência da correção monetária durante o período de atraso da obra e fixação de indenização por danos materiais e morais, este último em valor superior a R$ 20.000,00 (fls. 405/425).

A requerida alega, em preliminar, ilegitimidade passiva em relação aos valores pagos pelos serviços de intermediação e assessoria imobiliária. No mérito, sustenta que a incidência de juros sobre o saldo devedor deve se dar a partir da concessão do habite-se e que a cobrança da comissão de corretagem e taxa SATI é lícita, visto que os autores tiveram plena ciência destes serviços e os contrataram livremente, razão pela qual é devida a remuneração pelos serviços prestados (fls. 446/455).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Recursos tempestivos, preparados, e com apresentação de contrarrazões pelos apelados (fls. 465/474 e 476/492).

Não houve oposição ao julgamento virtual (fls. 517/519).

Esse é o relatório.

Passo ao voto.

Em relação à questão da ilegitimidade de parte passiva ad causam, a apelante-ré sustenta ser parte ilegítima para responder pela devolução da comissão de corretagem e taxa SATI porque a quantia pleiteada pelos requerentes não foi paga a ela.

Ora, em nenhum momento se afirma que ela preste a intermediação, mas não restam dúvidas de que a atuação da incorporadora se dá de forma coligada com a intermediadora, caracterizando o patente liame entre as empresas.

Inclusive, tal conclusão decorre das regras ordinárias de experiência, que evidenciam que, nos stands de vendas, sempre há uma corretora ou intermediadora que presta este tipo de serviço aos que pretendem adquirir um imóvel (artigo 375 do Código de Processo Civil).

Deste modo, basta considerar que uma empresa tira proveito da atividade da outra para fomentar a sua própria para se concluir pela nítida existência daquilo que a doutrina denomina como conexidade contratual, com a consequente solidariedade existente entre as fornecedoras (neste sentido: MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5 ed. rev. e ampl., incluindo mais de 1.000 decisões jurisprudenciais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, pp. 407 e 409).

Destarte, "(...) a solução da controvérsia deve partir da principiologia do Código de Defesa do Consumidor fundada na solidariedade de todos aqueles que participam da cadeia de produção ou da prestação de serviços. Para a responsabilização de todos os integrantes da cadeia de consumo, apura-se a responsabilidade de um deles, objetiva ou decorrente de culpa, caso se verifiquem as hipóteses autorizadoras previstas no CDC. A responsabilidade dos demais integrantes da cadeia de consumo, todavia, não decorre de seu agir culposo ou de fato próprio, mas de uma imputação legal de responsabilidade que é servil ao propósito protetivo do sistema" (STJ 4ª T. REsp XXXXX/MG Rel. Min. Luis Felipe Salomão j. 21.06.2012 DJe 06.08.2012).

Trata-se de evidente relação de consumo travada entre as partes, na qual os autores foram destinatários finais de serviços prestados de forma habitual e contínua pela ré em negócio envolvendo unidade imobiliária.

Destarte, as partes se enquadram perfeitamente nos conceitos de consumidores e fornecedoras estatuídos pelo Código de Defesa do Consumidor (artigos 2º e 3º da Lei 8.078/90).

Tanto é que a jurisprudência acerca da matéria assentou que, "(...) Partindo dessas premissas, tem-se que os serviços oferecidos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pela empresa recorrente entre eles a intermediação imobiliária são bens juridicamente consumíveis. A atuação da recorrente na negociação da compra e venda do imóvel que é objeto do contrato celebrado entre as partes, além de ser remunerada, serviu para suprir uma necessidade pessoal do recorrido, destinatário final dos serviços (...)" (STJ 3ª T. REsp XXXXX/RJ Rel. p/ Ac. Min. Paulo de Tarso Sanseverino j. 16.11.2010 DJe 15.02.2012).

De fato, o entendimento se justifica, na medida em que, como já consignado em caso análogo ao dos autos, "(...) Por força do contrato de corretagem ou intermediação subjacente, aquela relação jurídica de consumo atrai também a responsabilidade do corretor que intermediou o negócio perante o consumidor. Devido à atuação ostensiva do corretor como representante do segurador, estabelece-se uma cadeia de fornecimento a tornar solidários seus participantes (...)" (STJ 4ª T. REsp XXXXX/RJ Rel. Min. Raul Araújo j. 15.05.2012 DJe 20.08.2012).

Estabelecida a natureza da relação, são aplicáveis os princípios estatuídos na legislação consumerista, em especial a incidência do princípio da boa-fé objetiva, bem como o reconhecimento da vulnerabilidade dos consumidores e a facilitação de sua defesa (artigo 4º, incisos I e III, e artigo 6º, inciso VIII, ambos da Lei 8.078/90).

Por fim, a legitimidade da incorporadora para responder pela comissão de corretagem e taxa SATI foi confirmada pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo, dissipando qualquer controvérsia a respeito:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. VALIDADE DA CLÁUSULA. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). COBRANÇA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE. 1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. 2. CASO CONCRETO: 2.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade (...)”. ( REsp XXXXX/SP, Relator Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/08/2016).

Quanto à questão da cobrança da taxa de corretagem e SATI dos adquirentes de imóvel, estas igualmente restaram dirimidas após o julgamento do Recurso Especial n. 1.599.511/SP.

Com relação à comissão de corretagem, entendeu o STJ que, prestado o serviço, a cobrança era legítima, desde que estivesse expressamente prevista no contrato firmado entre as partes.

Assim, para aplicação do entendimento constante da decisão do STJ aos processos nas instâncias ordinárias, restou claro no voto

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

proferido no Recurso Especial 1.599.511, que a validade da cobrança da comissão de corretagem dos consumidores está condicionada à prestação de informação clara e transparente a seu respeito, como se verifica no trecho a seguir transcrito:

“Portanto, há o reconhecimento da necessidade de clareza e transparência na previsão contratual acerca da transferência para o comprador ou promitente-comprador (consumidor) do dever de pagar a comissão de corretagem. Para cumprir essa obrigação, deve a incorporadora informar ao consumidor, até o momento celebração do contrato de promessa de compra e venda, o preço total de aquisição da unidade imobiliária, especificando o valor da comissão de corretagem, ainda que esta venha a ser paga destacadamente.” ( RECURSO ESPECIAL Nº 1.599.511 SP, 2ª SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RELATOR MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado em 24.08.2016).

Esse é o entendimento que vem sendo adotado de forma unânime nesta Câmara.

“APELAÇÃO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA

Pedido de restituição de valores cumulado com indenização por danos morais

Negativa de financiamento pela instituição bancária COMISSÃO DE CORRETAGEM Recurso Repetitivo (Temas 938 e 939) LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM Vendedora é parte legítima para responder pela restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem PEDIDO DE RESTITUIÇÃO O princípio da boa-fé objetiva (art. 422, CC), também aplicável em relação ao consumidor, é incompatível com a conduta de quem tem plena ciência da cobrança em separado da comissão de corretagem em negociação imobiliária, concorda com tal cobrança, usufrui dos serviços e efetua os respectivos pagamentos destacados do preço do imóvel, tudo previsto em contrato, e, somente depois de já cumprido por inteiro o contrato, vem questionar tal obrigação, surpreendendo a outra parte contratante Desfazimento posterior do negócio que não impõe dever de restituição (art. 725, CC) Responsabilidade exclusiva da autora pela obtenção do financiamento Restituição indevida Ausentes ilícito contratual e dever de indenizar Danos morais afastados Sentença reformada apenas para reconhecer a legitimidade da ré, mas afastar o pedido de restituição, mantida a improcedência quanto ao pedido de indenização por danos morais DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO” (Apelação/Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI XXXXX-25.2013.8.26.0100 - Relator (a): Alexandre Coelho - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 19/04/2017).

No caso concreto, há previsão contratual do pagamento da corretagem pelos autores, conforme cláusula 18 do contrato firmado entre as partes, mais precisamente a fl. 100. Ressalte-se, ainda, ter constado no compromisso de compra e venda o valor real do imóvel adquirido (fls. 88). Além disso, o documento de fl. 87 deixa claro que os autores tiveram inequívoca ciência de tal cobrança, inclusive de seu valor, não podendo agora sustentar que não receberam a informação adequada e clara, tanto em relação à imposição de pagamento aos compradores, quanto em relação a seu valor.

Nesse ponto, conforme a tese adotada pelo STJ, não

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

há direito à devolução.

Cabe também a obediência ao princípio da boa-fé objetiva (art. 422 do CC), o qual também é imponível aos autores. A cobrança da comissão de corretagem, portanto, é legítima, não cabendo a devolução pleiteada.

O mesmo não se pode dizer em relação à cobrança do serviço de assessoria (taxa SATI).

Esta Câmara já vinha decidindo que não se vislumbrava qual a efetiva função dessa taxa exigida contra os adquirentes, ficando fácil concluir, portanto, pela abusividade de sua cobrança, conforme reiterados precedentes jurisprudenciais:

“Apelação. Compra e venda de imóvel. Insurgência contra a cobrança de comissão de corretagem. O C. STJ se pronunciou pela abusividade da SATI e condicionou a possibilidade de transferência da taxa de corretagem para promitente-comprador à prévia informação do preço total da aquisição, com destaque do valor da comissão. No caso concreto, não foi cumprida tal exigência. Do preço total da alienação da unidade não consta sequer menção à comissão de corretagem e SATI dentre os valores a serem pagos. Devida a devolução da comissão de corretagem e SATI, de forma simples, e não em dobro, como pretende o autor, vez que não configurada a má-fé das rés. Apelo parcialmente provido”. (Apelação/Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI XXXXX-47.2014.8.26.0100 - Relator (a): Silvério da Silva - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 24/04/2017).

Esse entendimento, por fim, restou consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo, ocasião em que se firmou tese no sentido da abusividade da cobrança da taxa SATI:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2. III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.” ( REsp nº 1.599.511/SP, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado em

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24/08/2016).

Quanto à questão do atraso na entrega da obra, o Tribunal de Justiça de São Paulo possui entendimento sumulado no sentido de que a denominada cláusula de tolerância é admissível, desde que por prazo não superior a 180 dias.

Súmula 164 É valido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.

Contudo, superado esse prazo, há que se impor à construtora a responsabilidade pelo atraso.

É irrelevante o fato de os contratantes terem adquirido o imóvel para moradia ou para investimento. Lucros cessantes não se equiparam ao prejuízo real, mas ao que o titular do bem deixou de ganhar justamente por estar desapossado dele. A previsão contratual criou a justa expectativa de que os adquirentes pudessem usufruir o bem, e se eles não o fazem por razões imponíveis às rés, surge o dever de indenizar, dano que pode ser considerado in re ipsa, independentemente da realização de prova específica.

O entendimento que tem prevalecido é o de utilizar a base de cálculo do próprio valor do bem, já que o consumidor fica integralmente desprovido dele enquanto perdura o atraso.

Nesse sentido:

“AÇÃO INDENIZATÓRIA. Compromisso. Atraso na entrega de imóvel. Sentença de procedência em parte para condenar as rés a pagar lucros cessantes aos autores em 0,5% do valor do imóvel, após o prazo de tolerância e até a entrega das chaves. Redistribuído por força da Resolução 737/2016. Apelam as rés sustentando ser a data de expedição do "habite-se" o termo final da condenação; inexistência de lucros cessantes; prorrogação extraordinária do prazo em razão da falta de mão-de-obra e de materiais. Descabimento. Entrega do imóvel. Interpretação contratual. Unidade autônoma considerada entregue quando expedido o "habite-se" e disponibilizadas as chaves para o compromissário comprador. Ausente prova do momento de disponibilização das chaves. Prova apenas da efetiva entrega. Momento este em que a obra pode ser considerada concluída para o compromissário comprador. Súmula 160 desta Corte. Atraso além da cláusula de tolerância. Alegação de escassez de materiais e mão-de-obra. Inadmissibilidade. Fortuito interno não elide a responsabilidade do fornecedor. Ausência de justificativa plausível. Pertinência da fixação de indenização pelos danos sofridos. Súmula 161 desta Corte. Lucros cessantes. Possibilidade. Irrelevante se o imóvel foi adquirido para moradia ou locação. Inteligência do art. 402 do CC. Súmula 162 desta Corte. Arbitramento em 0,5% do valor atualizado do imóvel. Adequação. Impossibilidade de redução. Percentual que melhor se conforma com os limites da indenização. Recurso improvido” (Apelação/Promessa de Compra e Venda XXXXX-34.2014.8.26.0008 -Relator (a): James Siano - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 20ª Câmara Extraordinária de Direito Privado - Data do julgamento: 05/05/2017).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A data prevista para entrega da obra era 30/05/2012 (fl. 89) e não 30/03/2012, como mencionado pelos autores, sendo esta última a data estimada para a obtenção do habite-se e não de entrega do imóvel - pelo que se admite a tolerância até 30/11/2012.

Já quanto à correção monetária, deve incidir durante todo o período, porquanto representa mera recomposição do valor da moeda. A dúvida reside apenas em relação ao índice a ser utilizado. De fato, a construtora não pode lucrar com seu próprio atraso, utilizando índice que lhe parece mais favorável. E se é válido o prazo de tolerância, somente a partir de seu fim é que pode ser afastada a incidência do INCC contratualmente previsto, nos casos em que a demora decorre de fatos imponíveis à construtora.

Nesse sentido:

“COMPRA E VENDA. Atraso em entrega de imóvel. Sentença de parcial procedência. Irresignação das partes. 1. Atraso das obras. Prazo contratual em dez/12, com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Cláusula válida. Súmula 164, TJSP. Cessação da incidência de encargos contratuais. Preservação do valor real. Previsão contratual de utilização do INCC até expedição do habite-se. Prazo de tolerância superado. Aplicação do índice até o final do prazo de 180 dias. Incidência do IGP-M após o término do prazo de tolerância contratual. Reforma parcial. Recurso das rés provido em parte. Recurso da autora não conhecido”. (Ap. XXXXX-68.2013.8.26.0704, 3ª Câmara de Direito Privado TJ/SP, Rel Des. Carlos Alberto Salles, j. 14/02/2017).

Assim, o INCC somente pode vigorar até novembro/2012, sendo que a partir de então vigorará a variação do IGPM.

Mas os juros moratórios não devem mesmo ser impostos a quem não deu causa à mora, cabendo, de fato, a sua devolução em relação ao período de atraso.

Também não se pode acolher o termo final do atraso como a data da concessão do habite-se, devendo prevalecer a data da efetiva entrega do imóvel. O habite-se não permite que os autores ingressem imediatamente em sua propriedade, porque o imóvel não está pronto.

O entendimento já se encontra sumulado no Tribunal de Justiça de São Paulo.

Súmula 160 A expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.

Quanto aos danos morais, tenho que estes não restaram mesmo caracterizados. Embora tenha havido o descumprimento contratual, tenho que ele não foi suficiente para caracterizar o grave trauma psicológico que poderia ensejar a imposição.

Conforme assinala RUI STOCO: “Não basta a afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo como subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradição, personalidade, sentimento interno, humilhação, emoção, angústia, dor, pânico, medo e outros.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado, com a ocorrência de um dos fenômenos acima exemplificados, posto que a ofensa que atinge o bem estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa magnitude para ser reconhecida como prejuízo moral, de sorte que o mero incômodo, o enfado e o desconforto de algumas circunstâncias que o homem médio tem de suportar em razão do cotidiano não podem servir de fundamento para a reparação extrapatrimonial” (TJSP 3ª. Câm. Dir. Público Ap. 100.586-5/0 Rel. RUI STOCO julgado em 22.05.2001- voto 2437/01), citado em “Tratado de Responsabilidade Civil”, Editora RT, 6ª. ed., 2004, p. 1673.

Nesse passo, não se caracterizou o grave trauma

psicológico que poderia ensejar o reconhecimento do instituto.

Por ainda se mostrar compatível com o resultado da demanda, mantenho a sucumbência fixada em primeiro grau, proporcional ao valor da condenação.

Posto isso, dou parcial provimento aos recursos das partes, para excluir da condenação a determinação da devolução da comissão de corretagem, mas acrescentar a indenização por danos materiais, no importe de 0,5% ao mês sobre o valor do imóvel durante o período de atraso, e determinar que a correção monetária, entre o final do prazo de tolerância e a efetiva entrega da obra, ocorra pela variação do IGPM, afastando o INCC, restituindo-se aos autores a diferença apurada no período, ficando, no mais, mantidos os demais termos da sentença proferida.

MÔNICA DE CARVALHO

Relatora