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12 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 10298983720158260577 SP 1029898-37.2015.8.26.0577 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__10298983720158260577_4eb59.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000139672

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1029898-37.2015.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que são apelantes ALEXANDRE ROSENDO CARDOSO, GLAUCON RODOLFO FONSECA BOSSOLANI, ANTONIO ALVARO SA DE TOLEDO, WILLIAM BORGES SIMÃO e OSWALDO DA PENHA BARBOSA JUNIOR, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICENTE DE ABREU AMADEI (Presidente) e DANILO PANIZZA.

São Paulo, 6 de março de 2018.

Aliende Ribeiro

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 16378

APELAÇÃO CIVEL Nº 1029898-37.2015.8.26.0577 SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

APELANTES: ANTONIO ALVARO DE SÁ TOLEDO E OUTROS

APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz de 1ª Instância: Silvio José Pinheiro dos Santos

Servidores Públicos Estaduais Quinquênios e Sexta parte Inteligência do art. 129 da Constituição Estadual Reajustes remuneratórios disfarçados de Gratificações sobre os quais incide o adicional temporal Recurso parcialmente provido.

Vistos.

Trata-se de ação de procedimento comum ordinário proposta por Antônio Álvaro de Sá Toledo e Outros em face da Fazenda do Estado de São Paulo , na qual postulam a incidência dos adicionais por tempo de serviço (quinquênio e sexta parte) sobre seus vencimentos integrais, com a condenação da ré no pagamento das diferenças devidas.

Contra a decisão que indeferiu o pedido de concessão da justiça gratuita (f. 154) foi interposto o Agravo de Instrumento nº 2001214-36.2016.8.26.0000 que teve negado seu provimento (f. 232/237).

A r. sentença julgou improcedente o pedido e condenou os autores no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa (f. 404/407).

Inconformados apelam os autores na busca da inversão do julgado. Sustentam para tanto que a sentença apelada é dissociada do entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça nos termos da Uniformização de Jurisprudência nº 193.485.1/6-03, bem como que a legislação determina a observância da totalidade dos vencimentos integrais do servidor como base de cálculo dos adicionais temporais, razão pela qual fazem jus ao recálculo dos quinquênios e da sexta parte.

Recurso processado, com contrarrazões.

Apelação nº 1029898-37.2015.8.26.0577 -Voto nº 16378 2

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É o relatório.

Presentes os requisitos do artigo 1.010 do Código de

Processo Civil, recebo o recurso de apelação em seus regulares efeitos.

Pertinente para a solução da questão a consideração da conduta adotada pela Administração Pública Estadual em relação a seus servidores nos últimos anos.

Trata-se da circunstância, verificada no Estado de São Paulo, de reiterada produção legislativa que, indevidamente, concede apenas aos servidores em atividade, sob a forma de gratificações que não se incorporam, verdadeiros aumentos e reajustes de inegável caráter geral, subtraindo dessas verbas não somente a incidência da sexta-parte e adicional por tempo de serviço mas também sua extensão aos inativos, razão pela qual, modifiquei, há muito, posicionamento anterior e antigo, pertinente quando do início da vigência da Constituição de 1988 e tendente a evitar os chamados “repiques”, “efeito cascata” ou “contagem recíproca”, no sentido de que a sexta-parte e os quinquênios devesse incidir somente sobre o padrão e as vantagens incorporadas.

O que se verifica é uma conduta estatal que, afastada do imperativo cumprimento dos preceitos impostos pelos princípios constitucionais da moralidade e da igualdade, caracteriza verdadeira fraude à lei, a impor tratamento condizente com tamanha ilicitude na apreciação das demandas trazidas ao Judiciário.

Nesse sentido é a orientação deste E. Tribunal de Justiça, prudente ao atentar, em cada julgamento, para o fato de que “é indispensável verificar se e quais singulares verbas remuneratórias, a despeito de sua designação (gratificações, adicionais etc), devem considerar-se reajustes do vencimento.” (Cf. AC nº 994.09.233868-5, julgada em 01/02/2010, relator Des. Ricardo Dip).

De tempos em tempos, conforme se consolida no Poder Judiciário o entendimento de que determinada gratificação é reajuste remuneratório disfarçado e surgem novas reivindicações dos servidores por aumentos salariais, edita-se nova lei, concedendo outra “gratificação” a todos os integrantes em atividade em uma ou outra Secretaria.

Tal política resultou em artificial e indevida manutenção dos valores correspondentes ao padrão e ao salário base praticamente sem reajuste. Por isso, para se aferir o real valor percebido a título de vencimento, é necessário perquirir, uma a

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uma, a natureza das chamadas gratificações que integram os proventos dos autores.

Neste sentido, merece transcrição a fundamentação expressa

pelo eminente Desembargador Ricardo Dip, no julgamento da AC nº 994.09.233868-5, em

01/02/2010:

“(...) De toda a sorte o que se molda à situação de todos os requerentes , para verificar a base de cálculo da sexta-parte, quanto ao tempo sucessivo a 4 de junho de 1998, é indispensável verificar se e quais singulares verbas remuneratórias, a despeito de sua designação (gratificações, adicionais etc), devem considerar-se reajustes do vencimento.

Lê-se em paradigmático trecho inicial do voto do Ministro Luiz Gallotti do egrégio Supremo Tribunal Federal, no RE 71.758:

"Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição.

Ainda há poucos dias, numa carta ao eminente Ministro Prado Kelly, a propósito de um discurso seu sobre Milton Campos, eu lembrava a frase de Napoleão:

'Tenho um amo implacável, que é a natureza das coisas'.

Milton Campos também era fiel a esse pensamento."

O problema não é de designação do benefício pecuniário, não é de nomen, é de numen. Se, denominado embora gratificação ou adicional, o suposto "acréscimo" remuneratório não é vantagem monetária acrescida de modo acidental, mas reajustamento remuneratório, exatamente porque se agrega (ou inere) ao vencimento (no singular), integra sua substância.

O egrégio Supremo Tribunal Federal já enfrentou, em várias ocasiões, o tema de "gratificações" desse gênero, reconhecendo-lhes o caráter genérico, motivo pelo qual pertinente sua absorção nos vencimentos, proventos e pensões (cfr., brevitatis causa, AgR no Ag 440.870 - 1 a Turma -Ministro Sepúlveda Pertence; AgR no Ag 446.724 1ª Turma - Ministro Sepúlveda Pertence; AgR no Ag 505.221 1ª Turma - Ministro Cezar Peluso; AgR no Ag 422.141 -2ª Turma Ministro Gilmar Mendes).

Tal se lê em julgados do egrégio Supremo Tribunal Federal, o problema não pode ficar à mercê de rótulos (RE 195.092 -2a Turma -Ministro Marco Aurélio) -"Os dribles ao artigo400,§ 4ºº (atual § 8º) daConstituição Federall hão de ser coibidos, sob pena de o preceito vir a ser totalmente esvaziado"-nem esvair-se por meio da legislação infraconstitucional: "Pouco importa (extrai-se do RE 197.648 -Pleno -Ministro limar Galvão) a lei ordinária prever que uma parcela, por natureza, remuneratório, não é remuneratório. A ordem natural das coisas tem uma força insuplantavel". Se as "gratificações" são devidas "pelo exercício do cargo, e só em função do exercício do cargo, sem nada a ver com o desempenho pessoal de cada servidor"-colhe-se no RE 197.648- elas constituem remuneração.

Nesse sentido, lê-se em r. decisão monocrática prolatada pelo Ministro

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Carlos Ayres Britto, no RE 575.899:

"Trata-se de recurso extraordinário, com fundamento na alínea 'a' do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. Da leitura dos autos, observo que o Tribunal de origem negou aos recorrentes - pensionistas de ex-servidores públicos falecidos - a percepção das seguintes vantagens: Gratificação de Assistência e Suporte à Saúde - GASS, instituída pela Lei Complementar paulista nº 871/2000; Gratificação de Suporte às Atividades Escolares -GSAE, instituída pela Lei Complementar paulista nº 872/2000; Gratificação por Atividade de Polícia - GAP, instituída pela Lei Complementar paulista nº 873/2000; Gratificação por Trabalho Educacional - GTE, instituída pela Lei Complementar paulista nº 874/2000; Gratificação de Suporte Administrativo - GASA, instituída pela Lei Complementar paulista nº 876/2000 e Gratificação de Suporte à Atividade Penitenciária - GSAP, instituída pela Lei Complementar paulista nº 898/2001. Isso por entender que se trata de vantagens devidas exclusivamente a servidores ativos. 3. Pois bem, os recorrentes apontam violação ao § 8º do artigo 40 da Constituição Federal de 1988. 4. Tenho que o apelo extremo merece acolhida. Isso porque o aresto impugnado destoa da jurisprudência desta Corte. 5. Com efeito, ao examinar casos semelhantes ao presente, também oriundos de São Paulo e com o mesmo objeto, o Supremo Tribunal Federal assentou o caráter genérico das gratificações em comento. Daí a sua extensão aos inativos e pensionistas, por força do § 8o do artigo 40 da Lei Maior. 6. No mesmo sentido: Al 432.584-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, Al 505.221-AgR, da relatoria do ministro Cezar Peluso, Al 599.582 da relatoria do ministro Gilmar Mendes e REs 510.576 e 523.022 de minha relatoria. Isso posto, e frente ao § 1º-A do art. 557 do CPC, dou provimento ao recurso." ”

Anoto, por fim, na esteira do entendimento expresso pelo

Eminente Desembargador Aroldo Viotti no julgamento, da Apelação Cível

994.09.360124-0, em 01/02/2010, que adoto a inviabilidade da inclusão, um na base de

cálculo do outro, da sexta-parte e do qüinqüênio, o que importaria em bis in idem” ou

“repicão”, o conhecido e vedado “efeito cascata”. Desta forma, o quinquênio não incide

sobre a sexta-parte.

No caso, conforme demonstrativos de pagamentos juntados

aos autos deverão ser analisadas as seguintes verbas: Adicional de Insalubridade, RETP,

Adicional de Local de Exercício-ALE, Ajuda de Custo Alimentar Palntão, Gratificação de

Acúmulo de Titularidade-GAT, Adicional por Direção da Atividade de Polícia Judiciária,

Bonificação por Resultados-LC 1245/2014 e Art. 133 CE-Pro Labore Carreira Especial,

as quais já foram objeto de cuidadoso estudo de membros desta Egrégia Seção de Direito

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Público, aos quais me reporto e adoto como razão de decidir:

O Adicional de Insalubridade , especificamente para a categoria dos servidores públicos em discussão (policiais civis ou policiais militares) está presente dado que demonstra ter sido o benefício descaracterizado para verdadeiro reajuste geral de vencimento, o que impede sua caracterização como gratificação referente a contraprestação pelo exercício da atividade em situações adversas, posto que o benefício do adicional de insalubridade (instituído pela Lei Complementar nº 432/85)é pago a todos os policiais civis em atividade desde 1992, em seu grau máximo. Disso resulta o reconhecimento do seu caráter de reajustamento remuneratório.

No que diz respeito ao Adicional de Local de Exercício observa-se que foi instituído para os integrantes da Polícia Civil do Estado de São Paulo pela Lei Complementar nº 696/92 (modificada pelas Leis Complementares nºs 830/97, 1.020/07, 1.045/08, 1.117/10 e 1.151/11) , com estrutura de pagamento bem semelhante ao adotado pela 689/1992 para os policiais militares, pelo que aplicável o mesmo raciocínio para o reconhecimento de seu caráter geral.

Na Lei Complementar nº 1.114, de 26 de maio de 2010, alterou-se a legislação de modo a estender o pagamento aos inativos e pensionistas, na proporção de um quinto por ano, de modo que, até 2014, todos os servidores aposentados e os pensionistas de servidores falecidos receberiam o benefício no valor correspondente à classificação da Unidade Policial Civil (UPCV) na qual o servidor estivesse lotado por ocasião de sua aposentadoria ou falecimento, nos termos da nova redação do artigo 12 da Lei Complementar nº 1064/2008:

"Artigo - Os policiais civis farão jus ao Adicional de Local de Exercício instituído pela Lei Complementar nº 696, de 18 de novembro de 1992, e alterações posteriores, no cálculo dos proventos, na base de 100% (cem por cento) do valor correspondente à classificação da Unidade Policial Civil em que se encontravam em exercício no momento da aposentadoria, a ser pago em valor fixo, a partir da data da vigência desta lei complementar, na seguinte conformidade:

I - os aposentados, na razão de 1/5 (um quinto) por ano, cumulativamente, até o limite de 5/5 (cinco quintos);

II - os que vierem a se aposentar:

a) a partir de 1º de março dos anos de 2010 a 2014, na razão de 1/5 (um quinto), 2/5 (dois quintos), 3/5 (três quintos), 4/5 (quatro quintos) e 5/5 (cinco quintos), respectivamente;

b) a partir de 1º de março dos anos de 2011 a 2014, na razão de 2/5

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(dois quintos), 3/5 (três quintos), 4/5 (quatro quintos) e 5/5 (cinco quintos), respectivamente;

c) a partir de 1º de março dos anos de 2012 a 2014, na razão de 3/5 (três quintos), 4/5 (quatro quintos) e 5/5 (cinco quintos), respectivamente;

d) a partir de 1º de março dos anos de 2013 a 2014, na razão de 4/5 (quatro quintos) e 5/5 (cinco quintos), respectivamente;

e) a partir de 1º de março de 2014, na razão de 5/5 (cinco quintos).

§ 1º - O Adicional de Local de Exercício de que trata este artigo será pago em código distinto e sobre ele não incidirão vantagens de qualquer natureza.

§ 2º - O disposto neste artigo aplica-se, nas mesmas bases e condições, a pensionistas de policiais civis."

A decisão de estender o chamado Adicional de Local de Exercício aos inativos e pensionistas por meio de alteração legislativa de iniciativa da Administração Pública do Estado de São Paulo corrobora, de alguma forma, o entendimento jurisprudencial precedente no sentido de que o benefício em discussão, como vários outros, também se constitui em aumento remuneratório disfarçado.

Há de se ressaltar, por oportuno, que com a promulgação da Lei Complementar nº 1.197, de 12/04/2013, o ALE deixou de existir uma vez que foi absorvido aos vencimentos dos integrantes das carreiras da Polícia Civil, Militar e de Agentes de Segurança Penitenciária, o que, nos termos da referida lei, aplica-se aos aposentados e pensionistas. Essa lei foi complementada pelas disposições da Lei Complementar nº 1.200, de 06/06/2013. Porém, não há que se cogitar de retroatividade das referidas leis, o que não altera o resultado do julgamento.

Isto porque da absorção legalmente determinada não decorre o reconhecimento de direito à determinação judicial de incorporação, para todos os efeitos, do Adicional de Local de Exercício ao salário-base daqueles que o titularizam, sob pena de patente violação ao texto constitucional , em especial porque referida incorporação daria ensejo ao conhecido e vedado “efeito cascata”, também chamado “repicão”. E é exatamente esse o pedido que consta da inicial.

Já a Ajuda de Custo Alimentar Plantão , a exemplo do que ocorre com relação aos policiais militares, possui caráter indenizatório e não constitui aumento remuneratório disfarçado, de modo que não deve integrar a base de cálculo dos adicionais temporais.

Por seu turno, a Gratificação de Acúmulo de Titularidade “a GAT é verba de caráter transitório, qualifica-se como vantagem pro-labore, própria do

Apelação nº 1029898-37.2015.8.26.0577 -Voto nº 16378 7

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exercício da atividade em acúmulo de função e, portanto, deixa de ser devida quando cessada a cumulação excepcional” (Apelação Cível 0020037-35.2013.8.26.0053, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 29.04.2014).

O Adicional por Direção da Atividade de Polícia Judiciária “possui caráter geral e não configura retribuição pecuniária pro labore faciendo ou propter laborum. Na verdade, o ADPJ é benefício genérico concedido indistintamente a todos os Delegados de Polícia, constituindo majoração de vencimentos, tanto que é computado para o cálculo do 13º salário, das férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias, conforme o artigo 3º, sendo certo ainda que o servidor não perde a vantagem em virtude de afastamentos, nos termos do artigo 4º. Ademais, sobre o valor do ADPJ incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica, nos termos do parágrafo único do artigo 3º de referida lei. A Lei Complementar nº 1.249/2014 estendeu aos inativos e pensionistas o Adicional por Direção de Atividade de Polícia Judiciária a partir de 01.03.2015, evidenciando a sua natureza de aumento disfarçado de vencimentos, não havendo justificativa para a exclusão do ADPJ da base de cálculo dos quinquênios” (Apelação Cível nº 1048607-09.2016.8.26.0053, Rel. Des. Maria Laura Tavares, j. 04.09.2017).

No caso concreto, verifica-se que o adicional em tela já integra a base de cálculo dos adicionais temporais recebidos pelo coautor Antônio Álvaro Sá de Toledo.

No que se refere à Bonificação por Resultados-LC 1245/2014 “2.3. Segundo o art. 2º da LEC 1.245/14, a Bonificação por Resultados - BR constitui, nos termos desta lei complementar, prestação pecuniária eventual, desvinculada dos vencimentos do policial, que a perceberá de acordo com o cumprimento de metas fixadas pela Administração. O art. 3º diz que a vantagem será paga em conformidade com o cumprimento das metas definidas pela Administração, podendo ser fixadas de acordo com critérios específicos por território, atividades especializadas ou ambos. Prosseguindo, o § 1º do dispositivo estabelece que para os fins do disposto no “caput” deste artigo, será realizada avaliação para apurar os resultados obtidos em período determinado, de acordo com os indicadores a que se referem os artigos 4º a 6º desta lei complementar. Como se vê, trata-se de vantagem pro labore faciendo, dependendo da efetiva prestação do serviço, ou seja, do cumprimento de metas pelo servidor público, com o propósito de estimular o trabalho e melhorar os serviços prestados à população” (Apelação Cível nº

Apelação nº 1029898-37.2015.8.26.0577 -Voto nº 16378 8

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1003712-89.2017.8.26.0032, Rel. Des. Coimbra Schmidt, j. 17.11.2017).

Por fim, os Décimos de Diferença Remuneratória art.133 CE derivam da “própria letra do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo, de 1989, o caráter permanente do benefício dos "décimos da diferença remuneratória", vantagem que, por força de sua base de cálculo, cabe reconhecer inerente ao padrão vencimental: "O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos". (AC 990.10.039404-5, rel. Ricardo Dip, j. 15/03/2010).

Com relação aos valores correspondentes ao RETP verificase que já integra a base de cálculo dos adicionais temporais recebidos por todos os coautores, motivo pela qual desnecessário qualquer pronunciamento judicial a respeito.

Assim, deve haver incidência do adicional por tempo de serviço, além do já efetivamente considerado pela Administração, sobre o Adicional de Insalubridade, o Adicional por Direção da Atividade de Polícia Judiciária e o Adicional denominado Art. 133 CE-Pro Labore Carreira Especial.

Observa-se por oportuno, que a análise dos demonstrativos de pagamento dos coautores Antônio, Alexandre e Willian revela os adicionais temporais (quinquênios e sexta parte) já são calculados tendo como base de cálculo o adicional de insalubridade, de modo que apenas os coautores Glaucon e Oswaldo devem ter seus vencimentos recalculados nos termos da presente decisão.

Diante de todo o exposto dou parcial provimento ao recurso para determinar o recálculo dos adicionais temporais, quinquênios e sexta parte, nos termos do agora decidido.

As diferenças apuradas, respeitada a prescrição quinquenal, deverão ser acrescidas de correção monetária, desde quando devidas, nos termos da Tabela Prática deste Egrégio Tribunal de Justiça, e de juros de mora, desde a citação, de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) ao mês nos termos do pedido inicial e em conformidade com o decidido no Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810).

Sucumbentes em maior parte do pedido fica mantida a condenação dos autores no pagamento das custas, das despesas processuais e dos

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honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa para o patrono da ré. Em razão do parcial acolhimento do recurso, fixo para o advogado dos autores, observado o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, a verba honorária correspondente a 10% (dez por cento) do valor da condenação.

O caso é, assim, de dar parcial provimento ao recurso interposto por Antônio Álvaro de Sá Toledo e Outros nos autos da ação proposta em face da Fazenda do Estado de São Paulo (Processo nº 1029898-37.2015.8.26.0577 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José dos Campos, SP).

Consigne-se, para fins de eventual prequestionamento, inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.

Resultado do Julgamento: deram parcial provimento ao recurso.

ALIENDE RIBEIRO

Relator