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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Público
Publicação
23/03/2018
Julgamento
13 de Março de 2018
Relator
Nazir David Milano Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10302256520168260053_5505b.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

16ª Câmara de Direito Público

Registro: 2018.0000204549

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário nº 1030225-65.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EDUARDO APARECIDO SOARES e Recorrente JUÍZO EX OFFÍCIO, é apelado INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

ACORDAM , em 16ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram em parte do recurso e, na parte conhecida, deram-lhe provimento e mantiveram o decreto de procedência em sede de reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ DE LORENZI (Presidente sem voto), JOÃO NEGRINI FILHO E VALDECIR JOSÉ DO NASCIMENTO.

São Paulo, 13 de março de 2018

NAZIR DAVID MILANO FILHO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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16ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO nº 1030225-65.2016.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE : EDUARDO APARECIDO SOARES, JUÍZO EX OFFÍCIO

APELADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO Nº 8294

AÇÃO ACIDENTÁRIA CONDIÇÕES AGRESSIVAS

LER/DORT EM MEMBROS SUPERIORES

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA APELAÇÃO DO AUTOR E REEXAME NECESSÁRIO LAUDO MÉDICO PERICIAL CONCLUSIVO

CONSTATAÇÃO DA REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA E NEXO CAUSAL/CONCAUSAL COMPROVADOS AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO A PARTIR DO DIA SEGUINTE AO DA ALTA MÉDICA PEDIDO DE CONVERSÃO DO AUXÍLIODOENÇA PREVIDENCIÁRIO EM SEU HOMÔNIMO ACIDENTÁRIO INOVAÇÃO DO PEDIDO EM SEDE RECURSAL IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA MATÉRIA DISCUTIDA PLEITO DE APLICAÇÃO DO IGP-DI PRA ATUALIZAÇÃO DOS VALORES EM ATRASO CABIMENTO DECRETO DE PROCEDÊNCIA MANTIDO.

Recurso provido na parte conhecida. Decreto de procedência mantido em sede de reexame necessário.

Trata-se de ação acidentária movida por Eduardo

Aparecido Soares em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, aduzindo,

em síntese, que, desde 01.07.1993, trabalha junto à empresa Rhefyll Indústria e

Comércio Ltda., na função de ajudante geral, e que em razão das condições

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agressivas de seu labor, foi acometido de LER/DORT em membros superiores, tendo reduzida sua capacidade laborativa. Postula a concessão de benefício acidentário, além de “diferença de auxílio doença acidentário”.

Realizou-se a perícia médica (laudo às fls. 40/47).

A autarquia ré foi regularmente citada em 09.08.2016 (certidão a fls. 35) e apresentou contestação (fls. 54/59), pugnando pela improcedência da ação.

Réplica às fls. 67/68.

Realizou-se vistoria no local de trabalho (80/82).

A sentença de fls. 88/90 julgou procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder ao autor o benefício de auxílio-acidente no valor de 50% sobre o salário-de-benefício de R$ 1.327,18, além do respectivo abono anual, a partir de 01.07.2016, dia seguinte ao da última alta médica, com juros de mora e atualização monetária. A decisão, ainda, condenou o réu ao pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, e determinou a remessa necessária.

O autor interpôs recurso de apelação às fls. 92/97, pugnando pela utilização do IGP-DI para atualização dos valores em atraso. No mais, requer a conversão do auxílio-doença previdenciário em seu homônimo acidentário.

Não houve apresentação de contrarrazões (certidão a fls. 101).

É o relatório.

O recurso do autor não deve ser conhecido em parte, ficando provido na parte conhecida, e o decreto de procedência deve ser mantido em sede de reexame necessário.

Pois bem, de início, cumpre consignar que a prova pericial, produzida por expert de confiança do Juízo, foi muito bem elaborada,

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analisando o perito com acuidade as alegadas moléstias, oferecendo laudo

circunstanciado de forma a garantir o conhecimento seguro das questões pertinentes

à solução da demanda. Ademais, a perícia não foi abalada por qualquer prova

técnica em contrário ou pela demonstração de sua imprestabilidade, merecendo,

pois, integral acolhida.

Na hipótese dos autos, narra o autor, na exordial, que,

desde 01.07.1993, trabalha junto à empresa Rhefyll Indústria e Comércio Ltda., na

função de ajudante geral, e que, em razão das condições agressivas de seu labor, foi

acometido de LER/DORT em membros superiores, tendo reduzida sua capacidade

laborativa.

Realizada a prova médica na origem, observou o

perito, ao exame físico específico:

“Cicatriz médio palmar à direita.

Dor em toda a extensão do membro superior direito.

Dor no polegar à esquerda” (fls. 43).

E concluiu:

“O Autor refere que por sentir pontadas no braço direito procurou médico que após exames indicou o uso de medicação; por ter tido piora foi indicado cirurgia no punho direito.

Após a alta retornou na mesma função.

O exame físico especial revela alterações morfologicas e funcionais que ali estão descritas e são mostradas ao exame ultrassonográfico que aponta quadro de tenossinovite em tendoes flexores dos quirodáctilos e tendinopatia em tendao supra espinhoso dos ombros.

A vistoria que realizamos no seu local de trabalho restou prejudicada.

O Autor apresenta sequelas definitivas nos membros superiores, com alterações morfológicas e funcionais descritas ao exame físico especial. Estas sequelas, se comprovado o nexo causal vão reduzir sua capacidade laborativa, e demandar um permanente maior esforço ” (sic - fls. 43/44).

Tendo em vista o fornecimento, pelo autor, do

endereço correto de seu local de trabalho, determinou-se o retorno dos autos ao

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perito para realização de vistoria ambiental.

Procedida a diligência, atestou o expert o liame ocupacional entre as atividades laborativas exercidas pelo obreiro e as moléstias verificadas.

Nesse sentido, consignou:

Concluindo, o Autor devido a movimentos repetitivos, adoção de posições viciosas e realização de esforço físico em sua atividade laborativa, estava propenso e sujeito a patologia denominada tenossinovite e da coluna vertebral ” (sic - fls. 82).

Deste modo, restou comprovado pelo laudo médico realizado que o autor sofreu redução em sua capacidade laborativa, o que acarretará em dispêndio de maior esforço físico para a execução de suas atividades habituais, bem como que as moléstias diagnosticadas apresentam relação de causa e efeito com seu trabalho.

O dispêndio de maior esforço para a realização do trabalho é passível de indenização, nos termos da Legislação e consoante orientação jurisprudencial. Assim, não há como se negar o direito à indenização, pois presentes a incapacidade parcial e permanente, assim como o respectivo nexo causal.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Recurso Especial Repetitivo (CPC, art. 543-C) n.º 1.109.591/SC, que é devido o auxílio-acidente, ainda que a lesão seja mínima, porque a extensão do dano não está inserida no rol dos pressupostos necessários à concessão do referido benefício.

Como bem ressaltou o Ministro CELSO LIMONGI, no mencionado recurso:

“(...) e não poderia ser de outro modo, pois como é sabido, a lesão, além de refletir diretamente na atividade laboral, por demandar, ainda que mínimo, um maior esforço, extrapola o âmbito estreito do trabalho para repercutir em todas as demais áreas da vida do segurado, o que impõe a

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indenização. (...) Diante de tudo isso e, ainda, considerando a natureza das normas previdenciárias a impor uma interpretação pro misero, não vejo alternativa que não seja o reconhecimento do direito ao auxílioacidente também aos casos de lesão mínima”.

Nesse contexto, pelo que se extrai do laudo oficial, o comprometimento físico sequelar diagnosticado nestes autos atinge de forma parcial e permanente a funcionalidade do segmento afetado, implicando em redução da capacidade laborativa do segurado para o exercício da função habitualmente praticada, o que, aliado ao reconhecimento do nexo de causalidade, autoriza a concessão do benefício de auxílio-acidente de 50% do salário-de-benefício, a partir do dia seguinte à cessação do auxílio-doença, ou seja, 01 de julho de 2016 (fls. 62), conforme estatui o artigo 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91, com o respectivo abono anual (artigo 40 da mesma lei), cujo salário-de-benefício deverá ser apurado em momento oportuno.

Com relação ao pedido de conversão do auxíliodoença previdenciário em seu homônimo acidentário, constante das razões recursais, anoto ser incabível, nesta fase processual, a inovação do pedido formulado, não ventilado na instância originária, porquanto só pode ser objeto de impugnação a matéria inserta no âmbito de julgamento do órgão a quo, estando vedada a inovação no apelo interposto.

Como bem observam os ilustres doutrinadores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra Código de Processo Civil Comentado, (1ª ed., Ed. RT, 2015, p.2073) e Legislação Extravagante:

3. Proibição de inovar. Por inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi arguido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição (Fasching. ZPR 2, n. 1721, p. 872). Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda). Todavia, a norma

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comentada permite que sejam alegadas questões novas, de fato, desde que se comprove que não foram levantadas no primeiro grau por motivo de força maior. Pela proibição do ius novorum prestigia-se a atividade do juízo de primeiro grau (Holzhammer. ZPR, p. 322; Barbosa Moreira. Coment. CPC 17, n. 248, pp. 452/454). O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente ao juízo recursal de segundo grau (Barbosa Moreira, Coment. CPC 17, n. 248, pp. 452/454). Correta a opção do legislador brasileiro pelo sistema da proibição de inovar em sede do recurso de apelação.

4. Inovação recursal. A norma proíbe a alegação de questões novas de fato no procedimento recursal da apelação. Ao recorrente e recorrido também é vedado propor demanda nova (modificação da causa de pedir e/ou do pedido). Não se considera demanda nova o pedido de aplicação de normas diversas das anteriormente alegadas, nem a nova qualificação jurídica dos fatos que a parte recursal tenha dado aos fatos já alegados e já constantes do pedido originário (Ricardo de Carvalho Aprigliano. A apelação e seus efeitos, SP: Atlas, 2003, p. 193). Há proibição de deduzir exceção (defesa) nova em grau de apelação, salvo se autorizado expressamente pela lei, como é o caso da arguição de prescrição (CC 193; CPC 342 III). Provas novas no procedimento da apelação estão, em regra, vedadas, havendo casos em que o sistema autoriza sua produção naquele recurso (v.g., CPC 435 juntada de documento novo na apelação). Desde que não se altere o pedido ou a causa de pedir, é possível alegar o direito superveniente no procedimento da apelação (CPC 493).

Portanto, uma vez que as normas processuais não autorizam o recorrente a modificar o pedido - que não foi objeto de julgamento em primeira instância - de rigor o não conhecimento do apelo recursal neste específico, ante o flagrante descompasso com os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, de modo que a inovação do pedido, nesta fase processual, merece e deve ser rechaçada.

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No mais, observo que o benefício ora concedido ficará suspenso nos períodos em que o autor tenha recebido ou venha a receber auxíliodoença, acidentário ou previdenciário, em virtude das mesmas moléstias incapacitantes, de modo a impedir a ocorrência de bis in idem e o consequente enriquecimento sem causa.

A autarquia está isenta do pagamento de custas na forma prevista pelo artigo 6º da Lei n. 11.608/03, ressalvadas as eventuais despesas suportadas e comprovadas pela parte adversa no curso da ação.

Os valores em atraso, decorrentes do benefício ora concedido, serão corrigidos monetariamente pelo IGP-DI, afastada a aplicação da Taxa Referencial - TR por força do julgamento da ADI nº 4.357 pelo C. Supremo Tribunal Federal, na qual expressamente se declarou a inconstitucionalidade da adoção do índice como fator de correção dos débitos a serem adimplidos pela Fazenda Pública, ocorrido em 14.03.2013, cuja modulação dos efeitos foi julgada em 25.03.2015. Deste modo, fica provido o apelo autoral neste aspecto.

A conta a ser elaborada deverá seguir a forma da Lei nº 8.213/91, ou seja, com cálculo mês a mês de cada parcela devida, partindo-se da renda mensal inicial devidamente reajustada pelos índices de manutenção no decorrer do tempo.

Os juros de mora, incidentes a partir da citação, serão computados sobre as parcelas em atraso de forma englobada até a citação e, a partir daí, mês a mês de modo decrescente, à base mensal prevista para a caderneta de poupança, conforme disciplina da Lei n. 11.960/09 (porque não alterado neste aspecto em sede da referida ADI).

Importante ressaltar que o IPCA-E será o índice a ser aplicado a partir do termo final, considerado no cálculo de liquidação que vier a ser aprovado na execução, para efeito de atualização do precatório.

Verifico, ainda, que não há que se falar em prescrição quinquenal, pois entre a data do ajuizamento da ação (08.07.2016) e o termo inicial

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do benefício (01.07.2016) não transcorreu prazo superior a cinco anos.

Por fim, a definição do percentual relativo a honorários de sucumbência deve ser fixada quando da liquidação da sentença, nos exatos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do atual Código de Processo Civil.

Ante o exposto, pelo meu voto, não conheço em parte e dou provimento ao recurso do autor na parte conhecida, e mantenho o decreto de procedência do pedido em sede de reexame necessário.

NAZIR DAVID MILANO FILHO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/559895037/10302256520168260053-sp-1030225-6520168260053/inteiro-teor-559895057

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