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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 00251346420118260577 SP 0025134-64.2011.8.26.0577 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__00251346420118260577_5e8bb.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000256979

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0025134-64.2011.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante/apelado SANDRO DE PAIVA MINEIRO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Desclassificaram ex officio o delito imputado ao réu para o artigo 168, caput, do Código Penal, sem alteração nas penas; NEGARAM PROVIMENTO ao recurso da defesa e DERAM PROVIMENTO ao recurso da acusação, para estabelecer o regime fechado para início do desconto da pena, com determinação. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO TUCUNDUVA (Presidente) e MACHADO DE ANDRADE.

São Paulo, 5 de abril de 2018

LAURO MENS DE MELLO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelante (s)/Apelado (a)(s): Sandro de Paiva Mineiro

Apelado (a)(s)/Apelante (s): Ministério Público

EMENDATIO LIBELLI denúncia que descreve fato que se amolga ao delito do art. 168, § 1º, III, do CP réu condenado por furto simples substituição viável desde que não cause prejuízo ao réu desclassificado ex officio o delito para apropriação indébita, sem aplicação da causa de aumento.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA réu que abandonou veículo deixado com ele pela vítima para abandonar e dispor da coisa, é necessário ter a propriedade da mesma caracterizada a materialidade prova oral unânime, ratificada pela confissão, que confirma ser o réu o autor do crime condenação de rigor.

PENAS base acima do mínimo pelos antecedentes não constitui bis in idem com a reincidência manutenção da base reincidência específica compensada com a confissão, reduzindo a fração de agravamento regime fechado decorrente da recalcitrância do réu na prática de crimes patrimoniais

provimento do recurso ministerial e improvimento do recurso da defesa.

Ao relatório da r. sentença 1 , proferida pela Drª. Naira Assis Barbosa 2 , que ora se adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no artigo 155, caput, do Código Penal 3 , à pena de 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 13 dias-multa. Na mesma oportunidade foi absolvido Ediberto Rodrigues.

1 Folhas 348.

2 3ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos.

3 Fato ocorrido em 07/04/2011.

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O Ministério Público apelou 4 pedindo a fixação do regime fechado.

O réu também apelou 5 pedindo a redução da pena porque “a reincidência deve absorver os maus antecedentes” sob pena de bis in idem. Pede também a compensação da reincidência com a confissão a ser reconhecida em sede recursal, além de aplicação do regime aberto.

Apresentadas contrarrazões 6 .

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou 7 pelo não provimento ao recurso defensivo e pelo provimento ao recurso ministerial.

É o relatório.

O réu está sendo acusado de furto porque, segundo narrado na denúncia, a vítima teria deixado o veículo para conserto na oficina mecânica onde o réu trabalha e este prometera devolver o carro no final de cada dia, até que o conserto estivesse concluído. O trato foi cumprido durante alguns dias, até que um dia ele não trouxe o carro de volta e na oficina foi dito que ele saiu para entregá-lo.

O documento do veículo 8 comprova a existência do mesmo e a prova oral relatou o desaparecimento do veículo e do réu.

O réu contou que a vítima deixou o veículo em questão na oficina mecânica onde o réu trabalhava, a seus cuidados. Realizou o serviço necessário e no dia dos fatos decidiu ir até Caraguatatuba para testar o funcionamento. Durante a descida da serra, sofreu um acidente com o veículo. Não sabia o que fazer, pois tinha mandado de prisão expedido contra si e abandonou o veículo. Teve uma recaída no uso de drogas decorrente dos fatos.

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A versão apresentada pela vítima José Airton e sua esposa Grace não desmerece a versão do réu. Eles confirmaram que o veículo foi deixado para conserto na oficina do réu, que ficou de devolvê-lo no final da tarde. Contudo, o carro não foi devolvido e não conseguia comunicar-se com o réu. A mãe do réu os procurou para dizer que não sabia o paradeiro nem do filho, nem do carro. Dias depois, registrou o boletim de ocorrência. Tempos depois o carro foi localizado batido e sem algumas peças, em péssimo estado de conservação. Os policiais disseram ao casal que o carro estava sendo desmontado em via pública (Grace), em uma 'boca de fumo' (José).

De se constatar que o veículo foi entregue pela vítima aos cuidados do réu. Portanto, não poderia tratar-se de crime de furto, sendo caso de apropriação indébita majorada pelo recebimento da coisa no exercício da profissão, desde que comprovado o dolo antecedente de não devolver a coisa.

Não ocorreu a consunção do fato descrito na denúncia à norma utilizada como fundamento jurídico da sentença.

Possível referida alteração da capitulação uma vez que embora o membro do Ministério Público não tenha capitulado na denúncia de tal forma, descreveu os elementos que compõe o injusto penal, sendo portanto, cabível a aplicação da emendatio libelli.

Importante ressaltar que pelo princípio da correlação, decorrente dos postulados “narra mihi factum, dabo tibi jus” e “iura novit curia”, importa, para efeito de delimitar a acusação, a imputação fática descrita na denúncia, ou seja, a delimitação na petição inicial da conduta praticada. É exatamente este fato descrito, a imputação, objeto da prova, que vincula o juiz quando de sua decisão.

Havendo correspondência entre o fato descrito e aquele reconhecido na sentença como o ensejador da condenação, a capitulação jurídica adequada é dever do magistrado, justamente em razão dos postulados mencionados. Tal é a conclusão que se extrai do disposto no artigo 383 do Código de Processo Penal,

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que traz o instituto da emendatio libelli.

Também é de grande valia ressaltar que referido instituto é plenamente aplicável à segunda instância, não devendo ser ele confundindo com a mutatio libelli, este sim, não aplicável em grau recursal 9 . Por óbvio, quando da aplicação da emendatio libelli em grau recursal, apenas deve se tomar a cautela de não se incorrer em reformatio in pejus.

Esta é a conclusão que se obtém do artigo 617 do Código de Processo Penal, que determina ao tribunal, câmara ou turma que se aplique às suas decisões o disposto no artigo 383 do Código de Processo Penal, não podendo agravar a pena quando o recurso for exclusivo da defesa.

Neste sentido é o escólio de GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ 10 , em monografia sob o tema, no sentido de que “em princípio é possível aplicar a regra do art. 383 em segundo grau de jurisdição. Aliás, assim o prevê, expressamente, o art. 617 do CPP (...) Não haverá problema de falta de imputação, na medida em que na situação da chamada emendatio libelli não se exige aditamento da denúncia”.

No mesmo sentido RENATO BRASILEIRO DE LIMA 11 ao afirmar que “é plenamente possível que a emendatio libelli seja feita pelo órgão jurisdicional de 2ª instância por ocasião do julgamento de eventuais recursos, desde que respeitado o princípio da ne reformatio in pejus”.

É este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“A emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que

nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a

reformatio in pejus. Precedentes. E a decisão impugnada foi mais

favorável ao paciente, na medida em que a pena imposta é menor do

que aquela em tese pretendida na imputação originária. Aliás, o

acórdão impugnado consignou expressamente que a conduta foi bem

descrita na denúncia e que somente a capitulação foi modificada em

benefício do acusado” 12 .

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Tribunal Federal:

“Habeas Corpus. 2. Emendatio libelli (art. 383, CPP) em segunda

instância mediante recurso exclusivo da defesa. Possibilidade,

contanto que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617,

CPP” 13 .

Destarte, vê-se que é rotineira alteração da capitulação desde que não importe em maior pena sem recurso ministerial e não há qualquer ilegalidade em se adotar tal expediente.

Ocorre que a correção da tipificação penal nesta instância, que consistiria em emendatio libelli, esbarra no fato de que o crime descrito na denúncia (apropriação indébita) é majorado pela recepção do objeto em razão do ofício, o que o faz ser apenado mais severamente do que o crime pelo qual a sentença condenou o réu (furto simples) que equivaleria às penas da apropriação indébita também simples. Portanto, realiza-se a emendatio libelli nesta via, sem a aplicação da causa de aumento, por ser inviável o reconhecimento da causa de aumento em prejuízo do réu, quando a acusação não recorreu a respeito, limitando seu inconformismo ao regime eleito.

A mãe do réu, ao depor em juízo, disse que depois dos fatos o filho ficou pelas ruas muito tempo e foi encontrado ao ser preso tempos depois. Atualmente encontra-se em casa de recuperação porque é usuário de crack. Afirmou ter visto o filho passando com o referido carro em alta velocidade pelo bairro. Procurou o dono do veículo e este disse-lhe que seu filho devolvera o carro e que naquele dia pegou-o novamente para terminar o serviço. Não devolveu mais o veículo. O réu já teve problemas como este antes.

Os policiais militares Renato e Wanessa, por seu turno, explicaram que foram chamados em razão da situação de um veícul o veículo estava sendo “desmanchado” em via pública. Constataram que havia boletim de ocorrência de roubo ou furto e que o carro estava sem pára-choques. A pessoa que estava na posse do carro disse que o recebera para consertar.

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Inicialmente destaca-se que, nos termos do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.

Logo, fica claro que todos têm a obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.

Neste sentido não há porque excluir-se, ab

ovo, o depoimento prestado por agente público.

Aliás, como servidor público que é, tem na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES MEIRELLES 14 .

Desta forma os funcionários públicos, gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA 15 ao afirmar que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário público”.

Ademais, toda prova tem valor relativo e deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz, inclusive a testemunhal.

Portanto, não se pode excluir o depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo

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indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 16 que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho”.

Por tais motivos o depoimento de agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual abuso de sua parte.

No caso dos autos não se vislumbra tal hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do contraditório.

Mesmo porque, ainda que ocorrendo a contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Mais uma vez nada existe no sentido de

afastar a validade do depoimento de agente público.

Concluindo-se, plenamente válido o depoimento de agente público para embasar decreto condenatório quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.

Neste diapasão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de

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policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde

que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva

processual (Precedentes)” 17 .

No mesmo sentido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,

enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado

o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o

inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto

porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não

se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta

imprestabilidade de suas informações” 18 .

O veículo não teve seus sinais de identificação alterados e, pelo constatado pelos policiais, realmente foi encontrado abandonado em via pública, após o acidente automobilístico.

Também esta constatação reforça o narrado pelo réu no que se poderia intitular uma confissão acerca dos fatos.

O réu ao abandonar o veículo e não mais retornar sabia que não devolveria mais o veículo à vítima. Para abandonar o bem teria que apropriar-se do mesmo para poder dele dispor.

Além do mais, a apropriação pressupõe dolo, vale dizer, tomar para si a coisa de que se tem posse, com vontade de não restituí-la, conforme já decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça 19 .

No mesmo sentido, conceitua CEZAR ROBERTO BITTENCOURT 20 que o tipo subjetivo da apropriação indébita “é o dolo, constituído pela vontade livre e consciente de apropriar-se de coisa alheia móvel, ou, em outros termos, a vontade definitiva de não restituir a coisa alheia ou desviála de sua finalidade”.

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Ou, nas palavras de ROGÉRIO GRECO, o agente “deve agir com o chamado animus rem sibi habiendi, ou seja, a vontade de ter a coisa para si, como se fosse dono”.

Portanto, no momento em que entendeu poder dispor do bem, abandonando-o e não retornou ao proprietário com explicações, tomou a propriedade do bem para si, decidindo dele dispor. Consumou-se, desta forma, a apropriação.

Quanto às penas, verifica-se que o réu

possui maus antecedentes 21 e é reincidente 22 . Portanto, teve a pena

base fixada em 1/6 acima do mínimo pelos antecedentes e na segunda fase foi reconhecida a agravante de reincidência.

Data venia, entende-se que a reincidência não se confunde com maus antecedentes, não constituindo bis in idem, embora se reconheça que uma é espécie da qual outra é gênero.

E isto porque, na reincidência fica demonstrado que o agente, após condenação transitada em julgado, iniciando-se o cumprimento da pena imposta, ainda assim tornou a praticar crimes.

Tal conduta denota total desrespeito à lei, não se sentindo o agente intimidado pela condenação e início de cumprimento de pena, de modo que tal conduta, demonstrando maior periculosidade do agente, causa maior reprovabilidade. Injusto seria aplicar-se a mesma pena para dois indivíduos com maus antecedentes, um dos quais é reincidente.

O reincidente já teve iniciada a fase de

execução de pena e, mesmo assim, praticou novo crime.

O de maus antecedentes, porém não reincidente, não se encontrava na fase de execução quando da prática de novo crime, de forma que possível entender-se que com a execução ele sentir-se-á intimidado com a pena, não tornando a

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delinquir.

Além de injusto, por tais motivos, ferir-seia o princípio da justa retribuição e individualização da pena. Tratamse de coisas distintas, posto que uma é circunstância judicial, nos termos do artigo 59 do Código Penal, e outra circunstância legal, conforme preceitua o artigo 68 do Código Penal.

Ressalta-se que os antecedentes e reincidência decorrem de condenações distintas, afastado qualquer alegação de bis in idem.

Como explica GUILHERME DE SOUZA NUCCI 23 , “é certo que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. (…) O sistema de fixação de penas obedece a outro preceito constitucional, merecedor de integração com os demais princípios penais, que é a individualização da pena (art. , XLVI, CF). Não haverá pena padronizada. Cada ser humano deve valer por si mesmo, detentor de qualidades e defeitos, ponderados, quando espalhados num cenário criminoso, pelo julgador de modo particularizado. (…) [o agente que] já tendo sido punido pelo Estado, tornar a delinquir, desafiando a ordem pública e as leis vigentes demonstra persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade. Destarte sofre uma punição mais severa”.

E complementa JÚLIO FABBRINI MIRABETE 24 : “Por ser circunstância pessoal referente ao delito praticado, não incide na categoria do bis in idem, como por vezes já se tem afirmado. É reincidente quem pratica o crime após o trânsito em julgado da sentença em que o réu foi condenado anteriormente, tanto por sentença proferida no país como no estrangeiro”.

Tais entendimentos acompanham NELSON HUNGRIA, citado por JOSÉ FREDERICO MARQUES 25 : “a reincidência é sinal de periculosidade, como a febre é sinal de infecção, como a putrefação é sinal de morte”. E prossegue FREDERICO MARQUES: “E como a pena tem por objetivo não só retribuir o mal praticado, como ainda prevenir a prática de futuros delitos, aquele que comete um segundo crime, depois de condenado definitivamente pelo anterior, deve sofrer pena mais grave”.

Por todas estas razões é que o legislador visou dar enfoque especial e diferenciado à reincidência, diferenciando-a dos maus antecedentes.

23 Código Penal Comentado 12ª ed. São Paulo: RT 2012 p. 464.

24 Código Penal interpretado 7ª ed. São Paulo: Atlas 2011 p. 339-340.

25 Tratado de Direito Penal 1ª ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 121-122.

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A jurisprudência do Pretório Excelso é no sentido da admissibilidade de incidência de maus antecedentes e de reincidência no mesmo processo, desde que derivados de fatos diversos, sem que se reconheça o bis in idem.

“HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. FATOS

DISTINTOS ENSEJADORES DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS

EM JULGADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. ORDEM

DENEGADA. 1. O tema do agravamento da pena pela reincidência

está com repercussão geral reconhecida no RE 591.563, da relatoria

do ministro Cezar Peluso. Da mesma forma, a questão da valoração

de processos criminais em andamento como “maus antecedentes”

também está com a repercussão geral reconhecida no RE 591.094, da

relatoria do ministro Marco Aurélio. O que não impede o exame da

tese da impetração. 2. Configura dupla e indevida valoração da

mesma circunstância o agravamento da pena pela reincidência e por

maus antecedentes sempre que os fatos ensejadores destes juízos

sejam os mesmos. 3. No caso, o paciente tem contra si diversos (e

distintos) títulos condenatórios transitados em julgado. Donde não se

falar em dupla valoração da mesma condenação (e, portanto, do

mesmo fato) como maus antecedentes e como reincidência.

Precedentes. 4. Ordem denegada” 26 .

Anote-se ser este também o

posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PENABASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS

ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO

ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 444 DESTA CORTE e BIS IN IDEM.

INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A

exasperação da reprimenda restou devidamente justificada nos maus

antecedentes do réu, devidamente comprovados por sentenças

condenatórias transitadas em julgado, que não foram utilizadas para

configurar a reincidência. Inexistência do alegado desrespeito ao

enunciado da Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça. 2. E

nada impede que, singularmente apreciadas, sejam levadas em

consideração duas condenações transitadas em julgado, a primeira

como maus antecedentes e, a segunda, como reincidência, porquanto

são distintos os elementos geradores. O que não se admite, sob pena

de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato, em momentos

26 STF - HC 96046 / RS Min. Ayres Britto j 13/03/2012.

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diversos da fixação da pena. 3. Ordem de habeas corpus denegada” 27 .

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. CONCURSO FORMAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. DOIS PATRIMÔNIOS DISTINTOS LESADOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. RES FURTIVAE RECUPERADA. VALORAÇÃO POSITIVA INCABÍVEL. CONDUTA SOCIAL E MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DUAS CONDENAÇÕES REMANESCENTES. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. Conforme a iterativa jurisprudência desta Corte, não há falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas, caracterizando concurso formal, por terem sido atingidos patrimônios diversos, Precedentes.

4. No que se refere às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, não houve devolução voluntária da res furtivae, pois essa ocorreu em virtude da atuação eficiente da polícia. Por certo, embora nada possa induzir à valoração negativa de tal vetor, não se revela possível a sua compensação com os maus antecedentes, tratando-se, na espécie, de circunstância neutra.

27 STJ - HC 254346/SP Min. Laurita Vaz j. 18/12/2012.

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5. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça admite a

utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como

fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal,

diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta

social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado

o bis in idem.

6. Hipótese na qual o réu ostentava quatro condenações transitadas

em julgado à época da conduta apurada nos autos, sendo que duas

foram valoradas na primeira fase da dosimetria, a título de conduta

social e maus antecedentes, e as duas remanescentes foram

consideradas para a majoração da pena pela reincidência, não

havendo se falar em bis in idem .(...)” 28 .

Portanto, na espécie, mantém-se a incidência dos maus antecedentes e da reincidência na dosimetria da pena.

Embora o valor do bem apropriado (veículo automotor) indicasse a aplicação de maior aumento das as consequências do delito para a vítima, ausente recurso da acusação a respeito, fica mantida a pena base em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Na segunda fase da dosagem da pena, além de levar em conta a reincidência para a qual atribuiu a fração de 1/5, a sentença reconheceu também a atenuante de confissão e sopesando as circunstâncias favoráveis, aplicou o agravamento na fração de 1/6.

Ocorre que a reincidência do réu é específica em crime patrimonial e, diga-se, mais grave (roubo). Como é sabido, a reincidência específica justifica fração mais alta de agravamento (1/3, conforme jurisprudência do STJ), ademais aplicou parcial compensação com a atenuante de confissão, merecendo manutenção o decisum.

Na terceira fase, nenhuma causa modificativa de pena pode ser considerada, dado o princípio ne reformatio in pejus e a ausência de recurso ministerial a respeito.

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Ambas as partes batem-se pela alteração do regime.

Com razão a acusação. O regime fechado impõe-se. O apelante demonstrou culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade, dirigindo o veículo de terceiro em alta velocidade, abandonando-o sem qualquer aviso, sendo que tinha a posse em confiança. Além disso, o réu possui maus antecedentes por roubo e furto e é reincidente em roubo, demonstrando persistir na prática de crimes patrimoniais, o que indica a necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime. Demonstrou ousadia, reprovabilidade e periculosidade acima do normal, sendo o regime fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, § 3º, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal, razão pela qual regime menos gravoso, em face da maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado.

Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA 29 , para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.

Descabe a aplicação da substituição de penas, não recomendável ante o histórico de práticas de crimes patrimoniais anteriores.

Em razão do julgamento da apelação, tendo se exaurida a jurisdição neste E. Tribunal, de rigor o cabimento da execução provisória do condenado nos termos do julgamento do habeas corpus nº 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal.

Portanto, expeça-se mandado de prisão em desfavor do condenado após o transcurso do prazo para oferecimento de recursos ordinários.

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Ante o exposto, desclassifico ex officio o delito imputado ao réu para o artigo 168, caput, do Código Penal, sem alteração nas penas; NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa e DOU PROVIMENTO ao recurso da acusação, para estabelecer o regime fechado para início do desconto da pena, com determinação .

LAURO MENS DE MELLO

Relator

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