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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
04/05/2018
Julgamento
16 de Abril de 2018
Relator
Marcelo Semer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10345346720178260224_1b97a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000277454

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº

1034534-67.2017.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JORGE XAVIER DE OLIVEIRA.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Declarará voto o 3º Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TORRES DE CARVALHO (Presidente) e PAULO GALIZIA.

São Paulo, 16 de abril de 2018.

MARCELO SEMER

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 1034534-67.2017.8.26.0224

Apelante: Estado de São Paulo

Apelado: Jorge Xavier de Oliveira

Interessado: Dirigente Regional de Ensino da Diretoria de Ensino Região

Guarulhos Sul

Comarca: Guarulhos

Voto nº 9828

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR. PEDIDO DE RATIFICAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO DE TEMPO INDEFERIDO. NÃO INCLUSÃO DO AFASTAMENTO PARA TRATAMENTO DE SAÚDE E FALTAS MÉDICAS NA CONTAGEM DE TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO. INADMISSIBILIDADE. Certidão de liquidação de tempo de serviço que deve incluir os períodos de licença-saúde e faltas médicas na contagem de tempo de efetivo exercício. Períodos em que o servidor recebe os vencimentos e efetua a contribuição previdenciária. Inteligência do art. 81, II, da Lei nº 10.261/68. Sentença de concessão da segurança mantida. Recurso desprovido.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.

sentença de fls. 78/80 que concedeu a segurança para determinar que a

impetrada considere como tempo de exercício o período de licença saúde e

faltas médicas do impetrante para liquidação, ratificação e homologação da

Certidão de Liquidação de Tempo de Serviço de Contribuição dos

Processos Únicos de Contagem de Tempo.

Em razões recursais, o Estado alegou, em resumo, que

não se computam para efeito de aposentadoria especial dos docentes as

faltas médicas e a licença para tratamento de saúde, já que não constam do

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Funcionários Públicos Civis do Estado), em respeito, inclusive, ao princípio da estrita legalidade, devendo ser computado apenas o tempo de efetivo exercício (fls. 84/89).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 92/99).

É o relatório.

O recurso, tempestivo e isento de preparo, merece ser recebido nos regulares efeitos.

A controvérsia restringe-se ao cômputo dos períodos de afastamento para tratamento de saúde e licenças médicas como sendo de efetivo exercício para fins de concessão de aposentadoria, inclusive de aposentadoria especial docente.

O art. 40, III, § 5º, da Constituição Federal, reduziu em cinco anos os requisitos de idade e tempo de contribuição para fins de aposentadoria aos professores que comprovassem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

A negativa à contagem do tempo de serviço para fins de obtenção dessa modalidade de aposentação funda-se na expressão “efetivo exercício”. Segundo alegam, a expressão excluiria períodos de gozo de licença para tratamento de saúde e faltas médicas.

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Todavia, é inadmissível a desconsideração dos dias de afastamento para tratamento de saúde bem como licenças médicas como tempo de efetivo exercício.

De fato, o artigo 78 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo não traz a hipótese de licença para tratamento de saúde dentre aquelas cominadas como efetivo exercício.

Contudo, o artigo 81, inciso II, do mesmo diploma normativo expressamente afirma que as licenças para tratamento de saúde devem constar do cálculo para fins de aposentadoria (Artigo 81 - Os tempos adiante enunciados serão contados: (...) II - para efeito de disponibilidade e aposentadoria, o de licença para tratamento de saúde).

Desse modo, não há como acolher a interpretação da ré, no sentido de considerar que o artigo 81 da Lei 10.261/68 se refere apenas ao tempo de contribuição, não sendo as licenças médicas computadas para a contagem do tempo de serviço pelo artigo 78 da mesma lei.

Isso porque também durante os períodos em que se encontra afastado em razão de licença-saúde ou falta médica, o servidor segue percebendo normalmente seus vencimentos, além de efetuar a respectivas contribuições previdenciárias, razão pela qual é devida a contagem do referido período para efeito de aposentadoria.

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MANDADO DE SEGURANÇA. Aposentadoria. Professor de Educação Básica II. Cargo efetivo. Pretensão à contagem do tempo de serviço exercido em que esteve readaptada. Possibilidade. Exercício de atividades tipicamente pedagógicas. Inteligência do artigo 40, § 5º da CF e da Lei Federal nº 11.301/06. Contagem dos períodos de Licença-Saúde para fins de aposentadoria. Possibilidade. Art. 81, inciso II, da Lei Estadual nº. 10.2161/68. Sentença que determinou o cômputo do tempo de serviço desconsiderado pelos impetrados. Manutenção. Recurso não provido. (Apelação nº 1008239-63.2015.8.26.0482. Relator: Paulo Galizia. Comarca: Presidente Prudente. Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 11/04/2016)

SERVIDOR ESTADUAL Professor Aposentadoria especial

Licença para tratamento saúde Certidão de contagem de tempo de serviço Possibilidade: Os afastamentos por motivo de saúde não prejudicam o tempo de serviço para a aposentadoria especial do professor. (Apelação nº 0009878-10.2012.8.26.0363. Relatora: Teresa Ramos Marques. Comarca: Mogi-Mirim. Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 14/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. Professora Educação Básica II. Aposentadoria Especial. Certidão de contagem de tempo de serviço que foi inicialmente deferida confirmando o tempo necessário à aposentação, e posteriormente ratificada excluindo-se o tempo de afastamento para licença médica e tratamento de saúde. Inadmissibilidade. Aplicação do art. 81, II da Lei nº 10.261/68. A licença para tratamento de saúde deve ser contada como tempo de efetivo exercício para fins de aposentadoria. Sentença que concedeu a segurança que será mantida. Precedentes. Recurso improvido. (Apelação nº 0046542-49.2012.8.26.0554. Relator: Eduardo Gouvêa.

Comarca: Santo André. Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 17/03/2014)

PROFESSOR DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. EXCLUSÃO DE TEMPO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE E FALTA MÉDICA.

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Inadmissibilidade. Exegese do artigo 40, § 5º, da Constituição Federal e do artigo 81 do Estatuto dos Funcionários do Estado. Impossibilidade de exclusão dos aludidos períodos do cálculo do tempo para aposentadoria especial. Direito líquido e certo verificado. Sentença concessiva da segurança mantida. Recursos voluntário e oficial improvidos. (Apelação nº 0047564-93.2012.8.26.0053. Relator: Moacir Peres. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 10/03/2014)

MANDADO DE SEGURANÇA. Professora. Licenças Médicas. Contagem para Tempo de Serviço. Possibilidade. Lei 10.261/68. Interpretação restritiva que não se admite. Segurança concedida. Sentença mantida. Apelo e Reexame necessário não providos (Apelação nº 0008114-79.2013.8.26.0451. Relator: Paulo Galizia.

Comarca: Piracicaba. Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 21/10/2013)

Também assim decidido em acórdão que relatei quando

do julgamento da Apelação nº 0001734-70.2013.8.26.0053.

Assim, presente o direito líquido e certo invocado, de

rigor a concessão da ordem, nos termos da exordial.

Portanto, de rigor a manutenção da sentença tal como

lançada.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao

recurso.

MARCELO SEMER

Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto nº AC-21.254/18

Apelação nº 1034534-67.2017 10ª Câmara de Direito Público

Apte: Estado de São Paulo

Apdo: Jorge Xavier de Oliveira

Origem: 2ª Vara Fazenda Pública (Guarulhos) Proc. nº 1034534-67.2017 Juiz: Rafael Tocantins Maltez

3º Juiz Declaração de voto

PROFESSOR ESTADUAL. Aposentadoria. Licença para tratamento de saúde. Faltas médicas. Contagem para fins de aposentadoria especial. CF, art. 40, § 5º. LE nº 10.261/68, art. 81, II. 1. Funções de magistério. Aposentadoria especial. A aposentadoria especial não é uma prerrogativa do cargo, mas um benefício que decorre de seu exercício; não é concedida ao servidor por ser professor, mas pelo exercício por tempo prolongado das funções inerentes ao cargo como decorre do texto expresso do § 5º do art. 40 da Constituição Federal. ADI nº 3.772-DF, 2008, Rcl nº 17.426-SC, 2016, RE nº 1.039.644-SC, Plenário Virtual, 2017, Rel. Alexandre de Moraes, com repercussão geral, Tema nº 965 art. 40 da Constituição Federal. 2. Licença saúde. Efeitos funcionais. Os efeitos atribuídos à licença saúde pela lei local devem ser analisados pelo tribunal local, não ensejando a manifestação da STF, conforme reiteradas decisões; a nós cabe, portanto, definir o alcance dos art. 78 e 81, inciso II da LE nº 10.261/68. A LE nº 10.261/68 foi editada ao tempo da Constituição Federal de 1967, que não cuidava da aposentadoria especial do professor (a vantagem foi introduzida pela EC nº 18/81 de 30-6-1981, ao acrescentar o inciso XX ao art. 165); o art. 81, inciso II manda contar a licença saúde para efeito de disponibilidade e aposentadoria. Cuidava, à evidência, da aposentadoria prevista no art. 222, não de outra ainda inexistente; e não podia ser diferente, pois sem a contagem o licenciado para tratamento de saúde não se aposentaria nunca, ou aguardaria

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até a compulsória aos setenta anos. A licença saúde produz reflexos funcionais nos limites da lei: é contada para a aposentadoria do art. 222 (art. 81, II) e, até o limite de trinta dias em cinco anos, para a licença prêmio (art. 210, II). A LE nº 10.216/68 e não trazia, não traz, nem lhe cabe trazer, nenhum dispositivo, nenhum regulamento que pudesse aplicar-se a uma aposentadoria especial então inexistente. 3. Licença saúde. Aposentadoria especial. A jurisprudência do STF discute quais funções podem ser consideradas 'de magistério'; mas exige o exercício e não há acórdão prevendo que exercício nenhum, um exercício ficto, possa ser assim considerado. Somando a inexistência de exercício às disposições do art. 78 da lei local, que não considera tal afastamento como 'de efetivo exercício', e do art. 81 II que regula a aposentadoria comum, mas não a aposentadoria especial, não se vê como deferir o pedido. 4. Julgamento estendido. No entanto, a posição que vinha defendendo acabou isolada no tribunal e na apreciação da AC nº 1006081-90.2017, 25-9-2017, Rel. Marcelo Semer, esta 10ª Câmara de Direito Público, em julgamento estendido realizado nos termos do art. 942 do CPC, sedimentou o entendimento de que o art. 81, II da LE nº 10.261/68 assegura o cômputo das faltas médicas e dos períodos de licença para tratamento de saúde para fins de aposentadoria especial. Neste panorama, não vejo como continuar insistindo nela, eis que enfraquece a jurisprudência e incentiva a interposição de recursos, além de negar à impetrante o benefício que vem sendo concedido nos demais casos. Ressalva do relator. Segurança concedida. Recurso oficial e do Estado desprovidos, com ressalva.

1. A sentença de fls. 78/80 concedeu a segurança

para determinar que a impetrada considere como tempo de exercício o período de licença saúde e faltas médicas do impetrante para liquidação, ratificação e homologação da Certidão de Liquidação de Tempo de Serviço de Contribuição do Processo Único de Contagem de Tempo. Deixou de condenar em honorários advocatícios, ante a via eleita.

A Câmara, por unanimidade, negou provimento ao recurso oficial e do Estado. Acompanho o resultado ante a posição assumida em julgamento estendido e exponho, respeitosamente, minha ressalva sobre a

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2. O impetrante, Professor de Educação Básica II e

readaptado, alega que até 31-3-2016 totalizava 31 anos e 12 dias de efetivo exercício na atividade de magistério, tendo preenchido os requisitos para a aposentadoria especial (fl. 2). O pedido foi negado pela Administração (fl. 40) por descumprimento dos requisitos, uma vez que o autor possui tão somente 6.983 dias de efetivo exercício da docência, não podendo os demais períodos ser contados para tal fim. O impetrante insiste na contagem para a aposentadoria especial dos períodos de faltas médicas (55 dias) e licença saúde (533 dias), deferido pelo magistrado e pela câmara.

O Estado informa (fls. 63) que o impetrante, além do exercício da docência (6.983 dias), conta com 55 dias de faltas médicas, 43 dias de faltas justificadas, 4 dias de faltas injustificadas, 30 dias de licença família, 533 dias de licença saúde, 714 dias no cargo de escriturário e 3.918 dias como readaptado (sem indicar em qual função). A contagem do tempo de efetivo exercício, das faltas médicas e da licença saúde (única contagem concedida na sentença e no acórdão) somam 7.571 dias, tempo inferior aos 10.950 dias necessários à aposentadoria especial, de modo que a sentença e o acórdão não o beneficiam. Tem-se a impressão de que a diferença entre a pretensão e a decisão repousa nos 3.918 dias de readaptação, que o Estado não conta, o impetrante não pediu e a sentença não concedeu; é questão complexa, não debatida nos autos e que não comporta análise neste momento. A concessão da sentença e do acórdão se resume aos 7.571 dias aqui indicados. Prossigo na análise das questões analisadas.

3. Funções de magistério. Aposentadoria especial. A

aposentadoria especial não é uma prerrogativa do cargo, mas um benefício que decorre de seu exercício; não é concedida ao servidor tão somente por ser professor, mas pelo exercício por tempo suficiente das funções inerentes ao cargo.

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promovida pelo Supremo Tribunal Federal tornou essa aposentadoria confusa e conflituosa. O art. 40 § 5º da Constituição Federal é claro: o professor, como qualquer servidor, faz jus à aposentadoria prevista no art. 40, inciso III, se cumpridos os requisitos ali indicados; mas os requisitos de idade e tempo serão reduzidos em cinco anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Ressalto: exclusivamente e efetivo exercício da docência . A jurisprudência sempre aplicou tais requisitos em sua expressão literal e a clareza do texto redundou na Súmula STF nº 726, aprovada em 26-11-2003: 'Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula'.

4. A coerência não durou muito. A LF nº 11.301/06

alterou a LF nº 9.394/96 (a Lei de Diretrizes e Bases) para considerar 'função de magistério', para efeito da aposentadoria especial, as funções exercidas por professores e especialistas da educação, inclusive as de direção, coordenação e assessoramento pedagógico. O Supremo Tribunal Federal, ADI nº 3.772-DF, Pleno, 29-10-2008, Rel. Ricardo Lewandowski, entendeu que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação. Dispensada a docência, os pedidos aumentaram. A casuística indica o seguinte: o afastamento para a realização de curso de pós-graduação não conta como exercício de magistério, para fins de contagem de tempo para a aposentadoria especial (Lúcia Araújo Marques v. Estado de São Paulo, AI nº 455.717-SP, STF, 2ª Turma, 4-6-2013, Rel. Teori Zavascki); conta o tempo de readaptação de professor que, sem classe própria, passou a auxiliar os colegas em atividades de docência (substituição a professores faltosos, aplicação de provas, acompanhamento de trabalhos dos alunos. Nota-se o exercício, ainda que não integral, das funções de magistério previstas na ADI nº 3.772-DF) (Distrito Federal v. Nelita Pereira, AgRg no RE nº 500.185-DF, STF, 1ª Turma, 20-3-2012, Rel. Dias Toffoli) (idem: Estado de Santa Catarina vs. Marli

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Terezinha Vasconcelos Silveira Boos, AgRg no AI nº 819.194-SC, STF, 2ª Turma, 6-12-2011, Rel. Joaquim Barbosa). O tribunal também decidiu que a adequação das atividades exercidas fora de sala de aula à ADI nº 3.772-DF demanda análise de prova própria ao tribunal local e não ao STF (Estado de Santa Catarina v. Lilian Neumaier Rubert, ARE-AgRg nº 647.075-SC, 2ª Turma, 25-10-2011, Rel. Ricardo Lewandowski). Mais recentemente, o tribunal declarou que 'atividades meramente administrativas não podem ser consideradas como magistério, sob pena de ofensa à autoridade da decisão proferida na ADI nº 3.772-DF ('secretaria de escola', Rcl nº 17.426-DF, 1ª Turma, 25-8-2016, Rel. Roberto Barroso, citado em Magali Rute dos Santos v. Estado de Santa Catarina, RE nº 1.039.644-SC, Plenário Virtual, 2017, Rel. Alexandre de Moraes, com repercussão geral, Tema nº 965).

Não localizei acórdãos enfocando a licença saúde na contagem do tempo especial, mas sim diversas decisões monocráticas que negaram os pedidos de apreciação da hipótese pelo tribunal; a fundamentação, com pequena variação, foi sempre de que cabe ao tribunal local a análise da lei local, em especial (no nosso caso) o 'efetivo exercício' mencionado nos art. 78 e 81 da LE nº 10.261/68. Cito algumas decisões: Estado de São Paulo v. Maria Rita Rosseti Bolella, ARE nº 1.118.866-SP, 20-4-2018, Rel. Ricardo Lewandowski; Estado de São Paulo v. Marilene de Souza Costa, ARE nº 1.116.522-SP, 19-4-2018, Rel. Gilmar Mendes. É uma posição que destoa daquela tomada na Rcl nº 17.426-DF e no RE nº 1.039.644-SC, segundo a qual a extensão indevida da aposentadoria especial ofende a autoridade da decisão proferida na ADI nº 3.772-DF, mas a busca da coerência nas decisões do Tribunal Supremo é uma tarefa inglória. De todo modo, é a situação concreta e a este tribunal, portanto, cabe a análise da lei local e sua adequação à norma constitucional.

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aposentadoria especial tem dois requisitos que se entremeiam e convivem, contados cumulativamente: (a) o efetivo exercício; e (b) que o exercício ocorra em função de magistério, conforme definido pelo Supremo Tribunal. Não localizei, na pesquisa a que procedi e que resumi neste voto, nenhum acórdão do Supremo Tribunal dispensando o efetivo exercício; discutia-se apenas se a função exercida podia ou não enquadrar-se como função de magistério, na forma indicada na ADI nº 3.772-DF. É nesse sentido, de que apenas o efetivo exercício em função de magistério pode ser contado, o entendimento do Supremo Tribunal:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROFESSOR. CONTAGEM DO PERÍODO DE REALIZAÇÃO DE PÓSGRADUAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que “a função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar”, uma vez que “as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos art. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal” (ADI 3.772/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 27/03/2009). 2. Nesses limites, não é cabível enquadrar o afastamento para a realização de curso de pósgraduação como exercício de magistério, para fins de contagem de tempo para a aposentadoria especial. 3. Não há como examinar legislação local com o fim de incluir essa atividade na contagem do tempo de serviço especial (Súmula 280/STF). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Lúcia Araújo Marques vs Estado de São Paulo, AI nº 455.717-AgR-SP, STF, 2ª Turma, 4-6-2013, Rel. Teori Zavascki)

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art. 40 § 5º da Constituição Federal reduz em cinco anos a aposentadoria do professor 'que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério' [negrito nosso]. A Súmula STF nº 726 dispõe que “para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula” [negrito nosso]; posteriormente o tribunal permitiu a inclusão na aposentadoria especial do tempo em que os professores exerçam, em estabelecimentos de ensino, a função de direção, vicedireção e coordenadoria pedagógica. Os precedentes deixam certo que atrai a contagem especial apenas o exercício das funções de professor nas seguintes situações: (a) em sala de aula; (b) na função de direção escolar, coordenação e assessoramento pedagógico; e (c) na correção de provas, no atendimento aos pais e alunos, na preparação de aulas; em outras palavras, o STF estendeu a contagem para o tempo prestado fora da sala de aula nas funções indicadas, mas não dispensou o efetivo exercício delas (e não de outras). Se a Súmula STF nº 726 não computa para a aposentadoria especial (mas não impede que seja contado para a aposentadoria geral) o tempo prestado em outras funções que não as indicadas, como contar o tempo não prestado, em que nenhuma função foi exercida?

A LE nº 10.261/68 foi editada ao tempo da Constituição Federal de 1967, que não cuidava da aposentadoria especial do professor; a vantagem foi introduzida pela EC nº 18/81 de 30-6-1981, ao acrescentar o inciso XX ao art. 165 e garantir 'a aposentadoria para o professor após trinta anos e para a professora, após 25 anos de efetivo exercício em funções de magistério, com salário integral'. Por aí se vê que o Estatuto do Funcionário Público remetia às disposições semelhantes da Constituição Federal em vigor (art. 222) e não trazia, nem lhe cabia trazer, nenhum dispositivo, nenhum regulamento que pudesse aplicar-se a uma aposentadoria especial então inexistente.

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78 indica em 16 incisos os afastamentos considerados como de efetivo exercício para os efeitos legais, sem mencionar a licença saúde ou a falta médica; e o art. 81, inciso II manda contar a licença saúde para efeito de disponibilidade e aposentadoria. Cuidava, à evidência, da aposentadoria prevista no art. 222, não de outra ainda inexistente; e não podia ser diferente, pois sem a contagem o licenciado para tratamento de saúde não se aposentaria nunca, ou aguardaria até a compulsória aos setenta anos. A licença saúde produz reflexos funcionais nos limites da lei: é contada para a aposentadoria do art. 222, nos termos do art. 81, II e, até o limite de trinta dias em cinco anos, para a licença prêmio, nos termos do art. 210, II.

Não há 'exercício' nos afastamentos para tratamento de saúde e falta médica, pois o servidor não está trabalhando e não efeito não lhes foi atribuído pelo art. 78 da LE nº 10.261/68; e à 'aposentadoria' mencionada no art. 81 II não se pode dar outra leitura que aquela então existente, prevista no próprio Estatuto no art. 222. Além dessa constatação, a interpretação há de amoldar-se (pois para isso está sendo feita) à regra da aposentadoria especial, criada depois e de maior hierarquia; pois a interpretação da lei local não pode restringir nem estender o alcance do dispositivo constitucional, sob a pena, como mencionado pelo Min. Roberto Barros, de frontal ofensa à autoridade da decisão na ADI nº 3.772-DF. E essa decisão, bem como as que lhe seguiram, são claras: a aposentadoria especial exige o efetivo exercício da função de magistério, pois é uma decorrência do exercício, não do cargo ou da qualificação do agente:

5. Na linha do decidido na apreciação da liminar, atividades meramente administrativas não podem ser consideradas como magistério, sob a pena de ofensa à autoridade da decisão proferida na ADI 3.772/DF. Não é o fato de ser professor ou de trabalhar na escola que garante o direito à aposentadoria especial, mas o desempenho de funções específicas, associadas ao magistério de forma direta. Ao lado do professor que atua em sala de aula, aqueles encarregados das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico se inserem na condução da atividade-fim da escola, na medida em que acompanham os próprios processos educacionais. Os demais funcionários, embora relevantes, enquadram-se neste contexto de forma menos íntima e, por

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isso mesmo, foram excluídos da aposentadoria especial pela mencionada ADI 3.772/DF. [...]

É dizer: a natureza pedagógica seria inerente ao agente e ao local em que exercida a função, e não ao conjunto de atribuições a ela inerentes, tese que afronta diretamente a interpretação conforme realizada pelo STF na ADI 3.772 [a decisão recorrida afirmava que toda e qualquer função exercida em escola tem alguma natureza pedagógica, pois tudo revolve em torno do aluno]. (Sindicato dos Trabalhadores em Educação na Rede Pública de Ensino do Estado de Santa Catarina SINTE v. Estado de Santa Catarina, Rcl nº 17.426, STF, 1ª Turma, 9-8-2016, Rel. Roberto Barroso).

Ora, se o benefício decorre do desgaste maior causada pelo exercício da função, se o exercício de determinada função não conta para a aposentadoria especial, pois não basta a qualificação como professor ou o local onde a função é exercida, não há como extrair da lei local uma contagem ficta que o próprio texto não autoriza e, ainda que autorizasse, ofenderia o comando constitucional e a decisão proferida na sempre famosa ADI nº 3.772-DF. Ausente o desgaste que justifica o benefício, é um contrassenso a contagem pretendida.

8. Julgamento estendido. No entanto, a posição que

vinha defendendo acabou isolada no tribunal e na apreciação da AC nº 1006081-90.2017, 25-9-2017, Rel. Marcelo Semer, esta 10ª Câmara de Direito Público, em julgamento estendido realizado nos termos do art. 942 do CPC, sedimentou o entendimento de que o art. 81, II da LE nº 10.261/68 assegura o cômputo das faltas médicas e dos períodos de licença para tratamento de saúde para fins de aposentadoria especial do professor. Neste panorama, não vejo como continuar insistindo nela, eis que enfraquece a jurisprudência e incentiva a interposição de recursos, além de negar à impetrante o benefício que vem sendo concedido nos demais casos. Por tais razões, não convencido do acerto e com a ressalva de meu entendimento, adiro à posição majoritária e admito o cômputo dos períodos de afastamento para tratamento de saúde e

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

faltas médicas para fins de concessão da aposentadoria especial prevista no art. 40, § 5º da CF.

O voto é pelo desprovimento do recurso oficial e do Estado , com a ressalva do meu entendimento. Faculto às partes oporemse, em igual prazo, ao julgamento virtual de recurso futuro.

TORRES DE CARVALHO

3º juiz

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 7 Acórdãos MARCELO SEMER 3AD83E2

Eletrônicos

8 17 Declarações de RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO 85D8A08

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1034534-67.2017.8.26.0224 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/574095632/10345346720178260224-sp-1034534-6720178260224/inteiro-teor-574095651

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