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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
02/05/2018
Julgamento
18 de Abril de 2018
Relator
Azuma Nishi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__20355872520188260000_3dab2.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000291130

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2035587-25.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante AZUL S.A., são agravados AZUL CARGAS RODOVIÁRIAS BRASIL LTDA. ME e AZUL NEW CARGAS & LOGÍSTICA EIRELI EPP.

ACORDAM , em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Declara voto o 2º Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALEXANDRE LAZZARINI (Presidente sem voto), FORTES BARBOSA E HAMID BDINE.

São Paulo, 18 de abril de 2018

AZUMA NISHI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2035587-25.2018.8.26.0000

COMARCA: SÃO PAULO 2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM

MAGISTRADO: EDUARDO PALMA PELLEGRINELLI

AGRAVANTE: AZUL S.A.

AGRAVADOS: AZUL CARGAS RODOVIÁRIAS BRASIL LTDA. ME E OUTRO

Voto nº 7018

TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA. Ausência dos requisitos contidos no art. 300 do CPC. Pretensão inibitória fundada em propriedade intelectual. Registro de marca mista junto ao INPI. Cessação imediata do uso da marca pelas requeridas que constitui medida excessivamente drástica à atividade empresarial por elas desenvolvida, o que impede sua concessão, no caso concreto, sem observância do contraditório. Requeridas que já estariam utilizando indevidamente a marca há mais de dezesseis anos. Impossibilidade de concluir-se quanto à urgência na concessão da tutela antecipada. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Vistos.

1.Cuida-se de agravo de instrumento

interposto por AZUL S.A. nos autos da AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA movida pela agravante em face de AZUL CARGAS RODOVIÁRIAS BRASIL LTDA. ME E OUTRO , objetivando a reforma da decisão que INDEFERIU a tutela de urgência requerida pela autora.

2.Alega a agravante, em apertada síntese,

que é titular exclusiva das marcas registradas “AZUL” e “AZUL CARGO”, famosas pelo transporte aéreo de pessoas e também de cargas.

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requerida, para serviços idênticos (transporte de cargas, inclusive aéreo), infringe seus direitos de propriedade industrial e concorre deslealmente, de forma parasitária.

Argumenta que a convivência das marcas já

está efetivamente confundindo o público consumidor, e causando “danos graves de praticamente impossível reparação”, em razão da diluição do poder distintivo da marca.

Sustenta a necessidade de concessão da

tutela de urgência, para o fim de cessar imediatamente o uso indevido da expressão “AZUL”, sob pena de pagamento de multa diária.

3.Preparo devidamente recolhido (fls. 22/23).

4.Foi indeferido o efeito ativo e foi dispensada

a resposta da parte agravada, ainda não citada, diante da ausência de prejuízo em razão do resultado do julgamento.

É o relatório.

5.O recurso não comporta provimento.

6.Prescreve o caput do art. 300 do NCPC que

“a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Afirma CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO que o

instituto da antecipação da tutela está diretamente associado ao tempo como fator de corrosão dos direitos. É no contexto de neutralização dos males do decurso do tempo que se deve conduzir à solução dos problemas práticos submetidos ao Poder Judiciário 1 .

De outro lado, não se pode olvidar que a

concessão da tutela antecipada de urgência exige a presença de seus requisitos legais, pois ela adianta os efeitos da tutela de mérito, propiciando

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imediata execução.

Neste sentido, “a técnica antecipatória produz

a tutela material ou o efeito jurídico que, a princípio, viria apenas ao final. Um efeito que, por óbvio, não descende de uma eficácia que tem a mesma qualidade da eficácia da sentença. A técnica antecipatória permite que sejam realizadas antecipadamente as consequências concretas da sentença de mérito. Estas consequências podem ser identificadas com os efeitos externos da sentença, ou seja, com aqueles efeitos que operam fora do processo e no âmbito das relações de direito material. ”2

Impõe-se, portanto, a presença de prova que

conduza a um juízo de probabilidade intensa do direito invocado, bem como existir receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Anote-se que a cognição exercida pelo juiz na

análise da tutela de urgência, do ponto de vista da profundidade, é superficial, porque não se decide com base na existência do direito, mas com base em verossimilhança. Ao proferir a decisão, o juiz não está afirmando a existência do direito invocado, mas sim sua aparência. O mesmo vale com relação à própria existência do perigo, vale dizer, basta que exista receio de que o dano venha ocorrer.

7.No caso presente, pretende a agravante a

concessão da tutela provisória, para determinar que as rés cessem imediatamente o uso do termo “AZUL”, a qualquer título, notadamente como marca, nome empresarial, nome de domínio, em sua publicidade, em todos e quaisquer meios e/ou materiais (fl. 16, item '60').

Ocorre que o pleito funda-se em registro da

marca, depositada junto ao INPI em julho de 2009, com a respectiva concessão em março de 2013 (pp. 75/77), o que não é suficiente para evidenciar a probabilidade do direito, com a dose de convicção necessária.

Não se olvida que ao titular da marca é

assegurado o direito de zelar pela sua integridade material ou reputação, a teor do artigo 130 da Lei n.º 9.279/96. Este direito será examinado em sede de cognição mais aprofundada, em que a vinda de mais elementos aos autos dê respaldo à concessão da drástica medida de determinação de cessação imediata do uso da marca pelas rés, o que pode trazer efeitos muito gravosos

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às requeridas.

Em verdade, observa-se evidente risco de

dano inverso, uma vez que a pretensão da agravante, consistente na imediata supressão da expressão “azul” do nome e de todo o material de divulgação das requeridas poderia implicar em forte abalo à atividade por elas desenvolvida.

A alegada confusão da clientela, ademais,

requer prova robusta, e nesse sentido, apenas o email de um consumidor, reproduzido às fls. 192/199 dos autos principais, pode evidenciar, tão somente, um equívoco isolado.

Somado a isto, não se verifica, na hipótese, o

perigo na demora, eis que, conforme pesquisa realizada por este relator, uma das requeridas, qual seja, a Azul Cargas Rodoviárias Brasil LTDA ME, encontrase em funcionamento desde o dezembro de 1996, ou seja, há mais de 21 anos, e utiliza-se de tal nome empresarial desde a alteração contratual realizada em 2011, ou seja, há quase sete anos (fls. 551 e ss, dos autos principais).

8.Em casos análogos, assim já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Franquia e propriedade industrial (marca) Ação de rescisão contratual, c.c. cobrança, obrigação de fazer e não fazer Tutela de urgência Denegação Ausência de urgência que justifique a excepcional concessão de tutela antecipada “inaudita altera pars” Supostas infrações contratuais que se iniciaram, segundo a própria agravante, há mais de um ano Decisão recorrida mantida por seus próprios fundamentos Recurso improvido.” 3

“Ação cominatória. Direito marcário. Decisão que indeferiu pedido de tutela antecipada da autora. Agravo de instrumento desta. Recorrente que titula marca mista, utilizada no mesmo ramo de atividade da agravada e em território semelhante. Convivência dos sinais distintivos utilizados pelas partes, entretanto, há mais de 12 anos. Ausência de “periculum in mora” a justificar a ordem cominatória 3 Agravo de Instrumento nº 2052079-63.2016.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, rel. Des. CAIO MARCELO MENDES DE OLIVEIRA, j. 11/05/2016.

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requerida. Presença, ademais, de risco de dano reverso, sendo recomendável a regular instrução do feito. Manutenção da decisão agravada. Agravo de instrumento desprovido.” 4

9.Ressalte-se que o caso concreto trata-se de

pretensão de antecipação dos efeitos da tutela final pleiteada na ação originária, sem que se tenha sequer oportunizado o contraditório.

Assim, em razão da drasticidade da medida,

de um lado, e da ausência da convicção necessária quanto à probabilidade do direito invocado pela autora, e ao periculum em mora, de outro, é de rigor seja privilegiado o princípio do contraditório, o que não impede reanálise do pleito em momento futuro.

10. Sendo assim, de rigor a manutenção da r. decisão recorrida.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

AZUMA NISHI

Desembargador Relator

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Agravo de Instrumento nº 2035587-25.2018.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Agravante: AZUL S.A.

Agravados: Azul Cargas Rodoviárias Brasil Ltda. ME e Azul New Cargas & Logística Eireli EPP

Voto 13849

Declaração de Voto Convergente

I. Azul S/A (recorrente), na qualidade de titular das marcas “Azul” e “Azul Cargo”, registradas em classes atinentes ao transporte aéreo de passageiros e de cargas por via aérea e terrestre, ajuizou ação cominatória e indenizatória, proclamando que Azul New Cargas e Logística Eireli EPP e Azul Cargas Rodoviárias Brasil Ltda (recorridas) estão usurpando seu direito de propriedade industrial e usando marca idêntica para serviços idênticos, ensejando concorrência desleal e parasitária.

Invocando o artigo 130 da Lei 9.279/1996, a recorrente postulou fosse deferida tutela de urgência, fazendo cessar imediatamente a utilização de sinais distintivos com a inclusão da palavra “Azul” pelas recorridas, mas o pleito foi indeferido.

A recorrente, em sua minuta, afirma que o indeferimento partiu de um duplo equívoco, tendo se considerado que só transporta mercadorias por via aérea e que as recorridas só efetivavam o transporte de carga por via terrestre, quando ambas as partes atuação no transporte aéreo e terrestre de mercadorias, em esp3ecial realizando entregas “de porta a porta”. Insiste no perigo de diluição da marca e na permanência dos efeitos do ato ilícito atribuído às recorridas, renovando o pleito de tutela de urgência e acrescentando estar sendo feito o uso indevido e irregular de “link” patrocinado. Pede seja dado provimento ao

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agravo, para que as recorridas sejam proibidas “de usar o termo 'Azul', a qualquer título, notadamente como marca, nome empresarial, nome de domínio, em sua publicidade (virtual e física), sob pena de multa realmente coercitiva” (fls.16), reformada a decisão atacada.

II. A argumentação formulada pela recorrente impressiona de início, mas, tal como o proposto pelo digno Desembargador Relator, não resiste diante da uma análise mais aprofundada dos elementos documentais disponibilizados.

A leitura dos autos chama a atenção para três fatos diferentes: 1) a recorrente requereu o registro das marcas “Azul” e “Azul Cargo” em julho de 2009, enquanto a segunda das recorridas (Azul Cargas Rodoviárias Brasil Ltda) foi constituída muito antes, em novembro de 1996; 2) as marcas de titularidade da recorrente ostentam natureza mista e referem-se, como principal elemento, a uma cor; 3) a questão atinente à manutenção de “link” patrocinado não é objeto do pedido cominatório.

De tais fatos, decorre que: 1) a antecedente constituição da segunda recorrida induz a presença de boa fé e, na realidade, de uma colisão entre o nome empresarial adotado com cerca de treze anos de antecedência (Azul Cargas Rodoviárias Brasil Ltda) com as marcas de titularidade da recorrente (“Azul” e “Azul Cargo”); 2) não há notícia de que esteja sendo utilizada total a composição integral de alguma das marcas enfocadas, em que são misturados tons diversos da cor azul e conjugado um mapa estilizado de nosso país; 3) não está sendo questionada a captação ilícita de clientela com o uso inadequado de instrumentos disponibilizados na Internet, o que não se confunde com a violação ou usurpação das marcas de titularidade da recorrente.

Diante destas constatações, é inviável seja deferido o pedido de tutela provisória, ausentes os requisitos previstos nos artigos 300 ou 303 do CPC de 2015.

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Está ausente a plausibilidade.

Na hipótese de colisão entre nome empresarial e marca, num primeiro plano, a regra inserida no artigo 1.166 do Código Civil de 2002 é aplicável, ou seja, o critério de prevalência é o da anterioridade do registro, especialmente em se tratando de empresas que atuam no mesmo território e no mesmo ramo de atividade (TJSP, Ap 0106012-15.2012.8.26.0100, 1ª Câm. Res. D. Empres., rel. Des. Enio Zuliani, j. 4.11.2014).

Em se cuidando de uma marca mista, a funcionalidade da propriedade industrial está vinculada a uma percepção visual complexa, que ultrapassa a utilização de um vocábulo isolado e opera distintividade a partir da uma soma e não, de um elemento isolado.

Está ausente a urgência.

A situação fática anunciada já perdura, pelo que é possível aferir, desde antes do requerimento de registro das marcas de titularidade da recorrente.

III. Assim, acompanho o digno Desembargador Relator e, também, nego provimento ao presente agravo.

Fortes Barbosa

Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 6 Acórdãos EDUARDO AZUMA NISHI 8476D36

Eletrônicos

7 9 Declarações de MARCELO FORTES BARBOSA FILHO 36595AF

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2035587-25.2018.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/574670298/20355872520188260000-sp-2035587-2520188260000/inteiro-teor-574670329

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