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12 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 05248268720088260637 SP 0524826-87.2008.8.26.0637 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__05248268720088260637_9f409.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

18ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Registro: 2018.0000345498

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0524826-87.2008.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante FAZENDA PÚBLICA DO MUNICIPIO DE TUPA, é apelado MARLY INEZ GOMES GARCIA ARAUJO.

ACORDAM , em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente) e CARLOS VIOLANTE.

São Paulo, 10 de maio de 2018.

Roberto Martins de Souza

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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18ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Apelação nº 0524826-87.2008.8.26.0637

Apelante - Município da Estância Turística de Tupã

Apelada - Marly Inez Gomes Garcia Araújo

Comarca - Tupã - 2ª Vara Cível Proc. 154/09

Voto nº 26.881

APELAÇÃO - Apreciação do recurso sob a égide do CPC/15 - Execução Fiscal ISSQN (fixo), Taxa de Fiscalização e Emolumentos Mobiliários dos exercícios de 2003 a 2006 -Sentença atacada que reconheceu, de ofício, a nulidade da CDA por ausência de fundamentação legal -Inconformismo improcedente - Nulidade da CDA em decorrência do não preenchimento dos requisitos legais (art. 2º, §§ 5º e 6º da Lei n.º 6.830/80) a impossibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa Inocorrência da prescrição intercorrente, despacho citatório que interrompe a contagem do prazo prescricional- Autos que não ficaram paralisados por longo decurso de tempo -Prequestionamento - Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais - Sentença mantida - Recurso desprovido.

Trata-se de apelação interposta pelo Município da Estância

Turística de Tupã da r. sentença de fls.146/153 que extinguiu a execução

fiscal ajuizada pelo apelante contra Marly Inez Gomes Garcia Araújo ,

visando à cobrança de créditos oriundos de ISSQN (fixo), Taxa de

Fiscalização e Emolumentos Mobiliários dos exercícios de 2003 a 2006,

no valor de R$ 909,72, fundada a extinção no reconhecimento da nulidade

do título executivo e prescrição, nos termos do art. 485, IV do CPC/15.

Nas razões recursais (fls.159/182) sustenta o apelante o

cabimento da apelação ante o valor de alçada (artigo 34, da LEF), e da

concessão da suspensão da eficácia da decisão recorrida. Aduz que o

reconhecimento, de ofício, pelo Magistrado de primeiro grau da nulidade

da CDA importou cerceamento de defesa. Afirma a possibilidade, na

hipótese, de emenda ou substituição da CDA. Ademais, alega afronta ao

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artigo 2º, § 8º da LEF, artigo 10 do CPC/15 e a Súmula 392 do STJ. Pede seja dado provimento ao recurso e o prosseguimento da execução fiscal. Promove prequestionamento.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Isento o Município de preparo, inclusive de porte de remessa e de retorno, porque tempestivos e em condições de julgamento, recebo o

recurso de fls.160/182, sem o efeito suspensivo pleiteado (art. 995, §

único do NCPC) por não ter sido demonstrado o risco de dano grave e de difícil reparação.

É o relatório.

O processo foi sentenciado na vigência do CPC/2015.

Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Município da Estância Turística de Tupã em face de Marly Inez Gomes Garcia Araújo , visando à cobrança de créditos oriundos de ISSQN (fixo), Taxa de Fiscalização, Emolumentos Mobiliário dos exercícios de 2003 a 2006, no valor de R$ 909,72, cuja r. sentença reconheceu, de ofício, a nulidade da CDA e extinguiu a execução fiscal e o município tenta reverter o resultado do julgado.

Com efeito, na hipótese, o reclamo fazendário não merece prosperar, em que pese outras decisões deste prolator, em casos semelhantes da mesma comarca (Tupã), afastando a nulidade da CDA.

De fato, no caso concreto, o exame do título executivo de fls.03/04 revela que tal documento não preenche os requisitos previstos no art. 2º, parágrafos 5º e , da Lei nº 6.830/80.

Ora, os artigos em comento preconizam que a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez, certeza e exigibilidade na medida em que contenha todas as exigências legais, a forma de cálculo da

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multa, dos juros de mora e de correção monetária, bem como a fundamentação legal do principal e acréscimos.

Todavia, a CDA de fls.03/04 não indica especificamente nenhum artigo legal, constando, de forma genérica, ISSQN nos termos da Leis nºs 47/2003, a Taxa de Fiscalização nos termos do Decreto n. 5552/2005 e Emolumentos Mobiliários nos termos da Lei n. 2087/74 (artigos 271/272) e o Decreto n. 4.384/94, sem especificar o fundamento legal dos débitos, de modo a identificar a origem da dívida.

Em consulta promovida à Legislação do Município de Tupã, verificou-se que a Lei n. 47/2003 promoveu alterações, inclusões e adequações na Lei municipal n. 2.087/74 (Código Tributário Municipal), portanto, a indicação genérica da citada Lei a fim de embasar o débito de ISSQN se mostra insuficiente.

Da mesma forma sucede com relação à Taxa de Fiscalização fundamentada nos termos do Decreto n. 5552/2005, o que também não parece razoável, posto que somente a Lei pode instituir tributo sendo que em consulta à legislação municipal, o referido Decreto é inexistente. Já com relação à cobrança de Emolumentos Mobiliários, com indicação aos artigos 271 e 272 da Lei n. 2.087/74 (revogada), denota-se que os referidos artigos fazem menção à 'taxa de expediente' e nada sobre 'Emolumentos Mobiliários', sendo impossível, portanto, a identificação do fundamento legal e dos fatos constitutivos geradores dos créditos.

A esse respeito o magistério de LEANDRO PAULSEN:

“É imperativo que conste do Termo de Inscrição e, posteriormente, da CDA, a indicação do dispositivo legal que fundamenta o débito. Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do dispositivo específico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação” (in Direito Tributário, 11ª ed., Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado, 2009, p. 1280).

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Nesse diapasão, já se pronunciou o C. STJ:

Os arts. 202 do CTN e 2º, § 5º da Lei nº 6.830/80, preconizam que a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida em que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. A finalidade dessa regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias” (AgRg no REsp 971090/PR , 1ª Turma, Rel. Ministro LUIZ FUX, j. 21/10/2008, DJe 13/11/2008). - destaquei

É cediço que a CDA é um título formal, sendo necessária a

presença dos requisitos do art. 202, do CTN (para tributos) e do art. , §§

5º e , da Lei nº 6.830/80, com o intuito de assegurar o direito de ampla

defesa ao executado, cabendo à Fazenda Pública obediência ao princípio

da legalidade, conforme preceitua o art. 37, caput, da CF.

Hugo de Brito Machado contribui para o entendimento da

questão:

“A dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. A certidão de inscrição respectiva tem o efeito de prova préconstituída (CTN, art. 204). Essa presunção, todavia, é relativa, podendo ser elidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a quem aproveite (CTN, art. 204, parágrafo único). A isto equivale dizer que a dívida ativa regularmente inscrita é líquida e certa até prova em contrário” (in “Curso de Direito Tributário”, 30ª edição, Editora Malheiros, pág. 260).

E também assim já decidiu o C. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS ESSENCIAIS. DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES DO ART. 2.º, § 5º, DA LEI 6.830/80. PRECARIEDADE PATENTE. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TÍTULO. (...). 2. A CDA, enquanto título que instrumentaliza a execução fiscal, deve estar revestida de tamanha força executiva que legitime a afetação do patrimônio do devedor, mas à luz do Princípio do Devido Processo Legal, proporcionando o enaltecimento do exercício da ampla defesa quando apoiado na estrita legalidade.3. Os requisitos legais para a

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validade da CDA não possuem cunho formal, mas essencial, visando permitir a correta identificação, por parte do devedor, do exato objeto da execução, com todas as suas partes constitutivas (principal e acessórias), com os respectivos fundamentos legais, de modo que possa garantir, amplamente, a via de defesa. 4. É inadmissível o excesso de tolerância por parte do juízo com relação à ilegalidade do título executivo, eis que o exequente já goza de tantos privilégios para a execução de seus créditos, que não pode descumprir os requisitos legais para a sua cobrança. 5. Recurso não-provido” (STJ Primeira Turma Resp 807030/RS Rel. Min. José Delgado j.21/02/2006). grifei -Portanto, para dar efetividade ao princípio constitucional da

ampla defesa, a CDA deve conter a correta identificação do devedor, o

exato objeto da execução, com todas as suas partes constitutivas (principal

e acessória) e com os respectivos fundamentos legais.

Por outro lado, em muitos casos, apesar da existência de vício

formal ou material, deve ser dada oportunidade ao exequente proceder à

substituição da CDA, com emenda dos equívocos apontados (art. 2º, § 8º

da LEF).

Todavia, no caso vertente, isso não ocorre. Aliás, nesse

sentido, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO OU EMENDA DA CDA. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido da possibilidade de se emendar ou substituir a CDA por erro material ou formal do título, até a prolação da sentença de embargos, desde que não implique modificação do sujeito passivo da execução, nos termos da Súmula 392 do STJ. Tal substituição também não é possível quando os vícios decorrem do próprio lançamento e/ou da inscrição. 2. Entendimento ratificado pela Primeira Seção, ao julgar o Resp. 1.045.472/BA, sob o regime do artigo 543-C do CPC. 3. Na hipótese dos autos, não se poderia simplesmente permitir a substituição da CDA, ao fundamento da existência de mero erro material no título, pois a aplicação de fundamentação legal equivocada gera a modificação substancial do próprio lançamento tributário. 4. Recurso especial não provido” (2.ª Turma, REsp1225978/RJ, Recurso Especial 2010/0226588-5, Rel. Min. Mauro Campbell Marques j. 17.02.11). - grifei

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Acrescente-se que esta C. 18ª Câmara de Direito Público, já se

pronunciou a respeito do assunto, in verbis:

“CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - Ausência de indicação do dispositivo legal específico que fundamenta o crédito - Requisito do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei n. 6.830/80 e art. 202 do CTN desatendido -Nulidade da CDA - Doutrina e jurisprudência - Extinção da execução -Recurso provido” (Ap. 3003571-92.2013.8.26.0576, rel. Des. Osvaldo Capraro, j. 27/02/2014);

“Ementa: Embargos à execução fiscal. Nulidade das CDAs que embasam a execução fiscal - ausência de informação quanto à origem e fundamento legal da dívida. Dá-se provimento ao recurso” (Apelação nº 0001403-76.2010.8.26.0576, rel. Beatriz Braga, j. 12 de setembro de 2013).

Cumpre registrar que, na hipótese, vertente a CDA não reúne,

como dito, os requisitos hábeis e legais, ostentando vícios que a maculam,

violando a garantia do devido processo legal, assegurada a ampla defesa.

De outra parte, pode e deve o juiz conhecer de matéria de

ordem pública, nos termos do § 3º, do art. 485, do CPC, que é o caso dos

autos, porquanto o título nulo não pode servir de pressuposto de

constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (inciso IV

do citado art. 485).

Nesse sentido, já se pronunciou esta C. 18ª Câmara de Direito

Público deste Egr. Tribunal:

“Execução Fiscal - IPTU dos exercícios de 1991 a 1994 - Certidão de Dívida Ativa que não atende aos requisitos estabelecidos no as arts. , § 5º, II, III e IV da LEF e art. 202, II e III, do CTN - Cerceamento de Defesa - Ocorrência - Nulidade configurada - Reconhecimento de ofício - Admissibilidade - Matéria de ordem púbica - Inteligência do art. 267, IV e § 3º, do CPC - Precedentes - Reconhecida, de ofício, a nulidade da CDA, mantida a extinção da execução fiscal por fundamento diverso, prejudicado o exame do recurso” (Ap. 0001124-59.1995.8.26.0045, rel. Des. Francisco Olavo, j. 09/10/2014). -grifado -EXECUÇÃO FISCAL IPTU Ausência de fundamento legal da CDA, inclusive quanto à forma de calcular os acréscimos legais (multa,

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correção monetária e juros) Inobservância aos requisitos do art. , § 5º, III, da Lei 6.830/80 e do art. 202, III, do CTN Vício que impede a substituição ou emenda da CDA por atingir o próprio lançamento

Precedentes - Nulidade configurada Extinção da execução decretada com fundamento no art. 267, IV, do Código de Processo Civil Exame do recurso prejudicado. ( Ap. n. 0001125-44.1995.8.26.0045, rel. Des. Osvaldo Capraro, j. 08/05/2014). destacado

Diante de tais considerações, evidenciada, portanto, a nulidade da certidão de dívida ativa (fls.03/04), é de rigor a extinção da execução fiscal, ficando mantida a r. decisão de primeiro grau.

Merecendo ressalva que na hipótese vertente não restou configurada a prescrição intercorrente, posto que os autos não ficaram paralisados sem qualquer movimentação. O Município se mostrou diligente no tocante à localização da devedora.

No caso dos autos a prescrição foi interrompida pelo despacho ordinatório de citação, ou seja, quando ajuizada a execução fiscal (2009) pois já vigorava a LC 118/05, que alterou o inciso I,do parágrafo único, do art. 174 do CTN, que antes previa a interrupção somente pela citação válida.

Após ter sido ajuizada a execução fiscal o Município requereu a citação da devedora em 10/09/2009, tendo sido infrutífera a citação (fls.07 verso) o recorrente requereu expedição de ofício à Receita Federal para fornecer endereço da executada (fl.08). Requereu nova citação, com pedido de suspensão dos autos em 16/09/09 (fl.14) e manifestou-se nos autos de forma contínua, com pedidos de suspensão e diligências (cf. pág. 15,16,24,31,36,38,44,55), ou seja, sem deixar de acompanhar o feito e providenciar o andamento processual a fim de localizar a devedora.

Houve a citação do executado em 28/09/2011 (fl.58) porém, não houve paralisação dos autos e nem inércia por parte do recorrente, não

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restando caracterizada a prescrição intercorrente.

Portanto, no caso vertente, é de se aplicar o contido na Súmula 106, do C. STJ:

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

É verdade que não basta a máquina judiciária ter sido morosa para a aplicação da Súmula 106, devendo verificar-se, ainda, se nenhum outro elemento contribuiu para a demora da citação, pois o princípio do impulso oficial (art. 262, do CPC) não é absoluto, cabendo ao exequente cumprir com suas obrigações de bem instruir e acompanhar o trâmite processual, de forma a não se beneficiar de sua própria negligência.

Ora, do que se pode verificar dos autos não ficou paralisado por mais de cinco anos, sem qualquer diligência por parte do recorrente que tomou providências no sentido de localizar a executada, afastando-se assim o decreto de prescrição intercorrente que não ficou caracterizada na hipótese vertente.

Diante de tal cenário, tem-se que o processo não ficou sem andamento efetivo, sendo que o exequente logrou êxito em promover o andamento do feito, não havendo se falar em inércia de sua parte.

Entretanto, depreende-se estar afastada a presunção relativa de liquidez e certeza no que tange aos aspectos formais das CDA's (fls.03/04), porquanto ausente pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo devendo ser mantida a r. decisão de extinção, porém, reconhecendo-se e proclamando-se a nulidade dos títulos executivos, pelos motivos explicitados.

Sobre o prequestionamento, o Supremo Tribunal Federal também já decidiu nesse sentido:

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“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido no acórdão, mas sim que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha” (STF Pleno, RE 141.788/9-CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Acrescente-se o preceito do novel CPC/15 consistente no art.

1025, verbis:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contração ou obscuridade” .

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Roberto Martins de Souza

Relator