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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Privado
Publicação
28/05/2018
Julgamento
28 de Maio de 2018
Relator
Rodolfo Pellizari
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10225985920168260554_0b589.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000383593

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1022598-59.2016.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante SANTO ANDRÉ BOULEVARD JARDIM 1 - EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO S.A. (ODEBRECHT), são apelados SUELEN BARROS DE CASTRO e ANDERSON APARECIDO DE SOUZA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PROVIMENTO ao recurso de apelação para majorar o percentual de retneção de 10% para 25% sobre os valores pagos. Vencida a Relatora Dra. Ana Maria Baldy., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RODOLFO PELLIZARI, vencedor, ANA MARIA BALDY, vencida, PAULO ALCIDES (Presidente), VITO GUGLIELMI E PERCIVAL NOGUEIRA.

São Paulo, 23 de maio de 2018.

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível - Digital

Processo nº 1022598-59.2016.8.26.0554

Comarca: 5ª Vara Cível do Foro de Santo André

Magistrado prolator: Dra. Adriana Bertoni Holmo Figueira

Apelante: Santo André Boulevard Jardim 1 - Empreendimento Imobiliário S.A. (Odebrecht)

Apelada: Suelen Barros de Castro e Anderson Aparecido de Souza

Voto nº 04054

APELAÇÃO. Compra e venda de imóvel. Desistência dos promitentes compradores. Procedência para decretar a resolução contratual e determinar a devolução de 90% dos valores pagos.

IRRESIGNAÇÃO DA PROMITENTE VENDEDORA

Retenção. Pleito de aplicação das retenções previstas contratualmente. Descabimento. Cláusula leonina. Valores que importariam em desvantagem excessiva ao consumidor e acarretaria em enriquecimento ilícito da vendedora. Fixação em 10% que, por outro lado, importa prejuízo à ré. Ao analisar o valor a ser retido, deve-se levar em conta que a vendedora arcará com os custos administrativos e publicitários, bem como demandará tempo até que recomercialize o bem, ante a crise do mercado imobiliário. Fixação em 25% sobre os valores pagos, conforme pedido subsidiário, que se mostra mais compatível com a análise do caso e se coaduna ao parâmetro do A. STJ. Percentual majorado.

RECURSO PROVIDO.

Trata-se de apelação interposta Santo André Boulevard

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rescisão contratual c/c devolução de valores que tramitam perante a 5ª Vara Cível do Foro de Santo André, atacando a r. sentença de fls. 179/183, a qual julgou PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial para declarar nulas as cláusulas penais e condenar a ré a devolver 90% dos valores pagos, em uma única parcela, corrigidos desde cada desembolso e acrescido de juros de mora, desde a citação.

Inconformada, pleiteia a ré a reforma do veredicto, alegando ausência de comprovação da impossibilidade financeira dos autores em continuar adimplindo as parcelas avençadas bem como a necessária restituição dos valores em conformidade com as cláusulas do contrato celebrado, que regulam os percentuais de retenção, ou seja, com a retenção de 25% dos valores pagos. Subsidiariamente, requer a retenção de 20% dos valores pagos.

Recurso tempestivo, bem processado e contrariado às fls. 204/214.

É o relatório .

Recebo a apelação em seus regulares efeitos.

Inexistindo oposição ao julgamento virtual, passo à análise do recurso (Resolução TJSP n 772/2017).

Ab initio, observo que, tratando-se de relação tipicamente consumerista, com consumidores (artigo , caput, do CDC) e fornecedores (artigo , caput, do CDC) bem delineados, nítida se faz ao caso a aplicação protetiva do Código de Defesa do Consumidor , motivo pelo qual a estrita observância ao princípio da

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pacta sunt servanda pode ser mitigada.

Pois bem. Constitui entendimento sedimentado neste Tribunal o direito do promitente comprador de rescindir o contrato, seja em decorrência de falta superveniente de condições financeiras ou até mesmo imotivadamente, razão pela qual desnecessária a comprovação de estarem os autores passando por dificuldades financeiras.

E, reconhecido este direito, fica assegurado o retorno das partes ao status quo ante e a retenção de percentual à promitente vendedora de forma a fazer frente aos prejuízos sofridos com gastos de administração, publicidade, pelo tempo de ocupação do bem, dentre outros gastos, nos termos da Súmula nº. 1 e 3 deste E. Tribunal de Justiça :

“Súmula 1, TJSP: O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.”

“Súmula 3, TJSP: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.”

Neste aspecto, o A. Superior Tribunal de Justiça tem adotado como parâmetro a porcentagem de retenção entre 10% e

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25% sobre o valor pago, conforme se depreende do seguinte

excerto de julgado:

1. A rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador. 2. O percentual de retenção -fixado por esta Corte entre 10% e 25% -deve ser arbitrado conforme as circunstâncias de cada caso. (STJ, REsp 1.224.921/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26/04/2011) - grifo nosso.

No caso em tela, a vendedora-apelante pretende a devolução

aos compradores da importância paga nos moldes contratuais

(cláusulas 10.8 e 10.8.1, fls. 192), que prevê uma retenção de 25%

do valor pago, acrescido dos itens a a h que incluem juros

compensatórios, juros e multa de mora, despesas administrativas

de 5% sobre os valores pagos, contribuição do PIS, COFINS,

condomínio de utilização, luz, gás e IPTU, restituindo ao comprador

o valor que sobejar.

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uma retenção que sobressairia em muito o limite de 25% sobre os valores efetivamente pagos. Logo, a previsão contratual não se coaduna aos parâmetros adotados pelo A. STJ e por esta Colenda. Sua prevalência importaria em desequilíbrio entre as partes contratantes, em detrimento do consumidor, parte hipossuficiente da demanda. Noutro giro, acarretaria locupletamento ilícito da vendedora.

Bem afastada, portanto, a incidência de referida cláusula.

Por outro lado, a retenção de apenas 10% dos valores pagos, conforme definido em sentença, também não se mostra adequada ao caso, posto que a vendedora deverá fazer frente aos gastos administrativos e publicitários suportados, até que obtenha êxito na recomercialização do bem, o que poderá demandar um certo tempo, considerando-se a crise que o mercado imobiliário vem enfrentando.

Assim, considerando a situação fática, tenho que uma retenção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor pago, conforme pleiteado subsidiariamente pela ré, se revela mais condizente com os parâmetros elencados e com o caso concreto. Saliento que tal margem de retenção se encontra em consonância com os ditames da proporcionalidade e razoabilidade e não se mostra elevada.

Nesta esteira de valor, vem decidindo reiteradamente esta Colenda 6ª. Câmara de Direito Privado:

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Compromisso de compra e venda

Cerceamento de defesa Não ocorrência

Rescisão contratual Restituição das partes ao estado anterior Fixação do percentual de retenção em 25% dos valores pagos, excluída a comissão de corretagem que é suficiente para indenizar as perdas e danos decorrentes do desfazimento do negócio Recurso desprovido. (TJSP; Apelação

1000234-29.2017.8.26. 0564; Relator (a): Eduardo Sá Pinto Sandeville; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/08/2017; Data de Registro: 28/08/2017)

COMPRA E VENDA. Ação de restituição de valores proposta pelos compradores, que desistiram do negócio. Impossibilidade de se impor à ré a produção de prova no sentido de que os pagamentos efetuados pelos autores a terceiros decorreram do compromisso de compra e venda. Inversão do ônus da prova que não pode ser confundido com o dever dos requerentes de instruírem a petição inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação, nos termos do artigo 283 do CPC. Retenção de 40% que se mostra abusiva, devendo ser reduzida para 25% dos valores efetivamente pagos, conforme apurado em perícia judicial. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação 0032639-40.2011.8.26. 0405; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2015; Data de Registro: 06/02/2015)

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DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (...) DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS -Compradora que tem o direito de obter a devolução de valores quando da rescisão contratual, mesmo que por sua culpa, apenas arcando com as consequências do não cumprimento do negócio entabulado - Inteligência dos artigos 51, inciso IV, § 1º e 53, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor - RETENÇÃO -Percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores pagos que se mostra razoável, em razão de que o bem sequer foi ocupado pela adquirente e será incorporado ao patrimônio da ré pelo valor atual de mercado - Devolução que deve ser imediata e de uma só vez -Aplicação da Súmula nº 2, do TJSP: "A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição" (...) Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 1013082-52.2015.8.26.0068; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/11/2017; Data de Registro: 09/11/2017)

Postas tais premissas, por meu voto, DOU PROVIMENTO ao

recurso de apelação para majorar o percentual de retenção de 10%

para 25% sobre os valores pagos.

Como consectário lógico, com base no princípio da

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vez que tanto a parte autora quanto a ré deram causa ao ajuizamento da demanda e decaíram em partes proporcionais dos pedidos, nos termos do Artigo 86 do CPC : Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Cada parte arcará com metade das custas e despesas processuais além dos honorários da parte adversa, que ora fixo, já considerando os honorários recursais previstos no artigo 85, § 11º do CPC, em 15% sobre o valor em que sucumbiu a autora 1 , em favor do patrono da ré, e 15% sobre o valor atualizado da condenação, em favor do patrono do autor, inadmitida a compensação (artigo 98, § 14º do CPC).

Para que não se alegue cerceamento do direito de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal, bastando que as questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006).

RODOLFO PELLIZARI

Relator Designado

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Apelação nº 1022598-59.2016.8.26.0554

Apelante : Santo André Boulevard Jardim 1 - Empreendimento Imobiliário

S.A. (Odebrecht)

Advogado : Marcelo Vallejo Marsaioli (Fls: 71)

Apelados : Suelen Barros de Castro e outro

Advogado : Marcos Roberto de Quadros (Fls: 14)

Comarca: Santo André

Voto nº 02740

bsa

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Trata-se de ação de rescisão contratual c/c devolução de valores que Suelen Barros de Castro e Anderson Aparecido de Souza movem em face de Santo André Boulevard Jardim 1 Empreendimento Imobiliário S.A. Aduzem os autores que em 19/06/2015 celebraram com a ré contrato de compromisso de venda e compra da unidade 38, Torre 03, Condomínio Cidade Viva Residencial, Santo André/SP, pelo valor de R$ 381.324,80. Afirmam que sempre cumpriram regularmente com suas obrigações, tendo pago até o momento da propositura da ação a quantia de R$ 24.890,11, todavia aduzem que não têm mais condições financeiras em arcar com as prestações do contrato, por isso pleiteiam a rescisão contratual. Sustentam que, em junho/2016, tentaram junto a ré obter a rescisão extrajudicial do contrato, porém sem sucesso, havendo divergência somente quanto aos valores a serem devolvidos.

Diante do exposto, pleiteiam a concessão de tutela antecipada para que a ré se abstenha realizar qualquer cobrança referente ao contrato aqui discutido, bem como de negativar o nome dos autores dos cadastros restritivos. No mérito, visam a declaração de rescisão do contrato, declaração de nulidade da cláusula que impõe multa superior a 10% e a condenação da ré a devolver 90% de todos os valores pagos, acrescidos de juros de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária, desde cada desembolso.

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A tutela antecipada foi deferida (fls. 51/53).

Contestação fls. 62/70.

Réplica fls. 161/168.

Adveio a R. sentença impugnada que julgou a ação procedente, condenando a ré a devolver à parte autora 90% dos valores pagos, em uma única parcela, corrigidos desde cada desembolso e acrescido de juros de mora, desde a citação; declarando nula as cláusulas 10.8 e 10.8.1 do contrato entabulado. Por fim condenou a ré a arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação.

Inconformada, apela a ré, objetivando, em síntese, o reexame e a reversão do julgado, com fundamento na ausência de comprovação da impossibilidade financeira dos autores em continuar adimplindo as parcelas avençadas; na necessária restituição dos valores em conformidade com as cláusulas do contrato celebrado, que regulam os percentuais de retenção, ou seja, com a retenção de 25% dos valores pagos, ou alternativamente, com a retenção de 20% dos valore pagos.

O recurso foi regularmente processado e respondido (fls. 162/174).

É o relatório.

A Súmula nº 1 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo permite ao compromissário comprador do imóvel rescindir o contrato e reaver as quantias pagas, independentemente da comprovação de impossibilidade em arcar com as parcelas do contrato.

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O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Diante deste cenário, a discussão gira em torno do direito

de retenção da compromissária vendedora, já que as partes devem retornar ao estado

anterior, com a rescisão do contrato. A jurisprudência tem admitido a retenção de 10% a

30% conforme o caso.

É pacífico nesta Câmara a análise do comportamento dos

compradores diante destas circunstâncias, pois se os mesmos se colocam em mora e só

tempos depois tomam a iniciativa de rescisão judicial gera prejuízos a vendedora que

tem que suportar, com recursos próprios o custeio das parcelas, para dar continuidade ao

empreendimento.

A propósito.

COMPRA E VENDA. Legitimidade passiva da Construtora confirmada para responder pela restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e taxa Sati. No mérito, pretensão de rescisão de contrato movida pelo adquirente, em razão de problemas financeiros pessoais. Possibilidade. Cláusula estabelecida em contrato para a hipótese se revela abusiva. Concedida a retenção de apenas 10% das parcelas pagas, tendo em vista que o imóvel não chegou a ser ocupado e houve a imediata notificação pelo comprador da intenção de por fim na avença antes do inadimplemento. Comissão de corretagem. Possibilidade de repasse ao consumidor. Taxa Sati. Ilegalidade reconhecida pela Corte Superior. Questões decididas em Recursos Repetitivos. Sentença parcialmente reformada.

PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

(TJSP. Apelação 1083709-19.2014.8.26.0100. Des. Relator (a): Paulo Alcides; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 15/12/2016; Data de registro: 16/12/2016).

No entanto, este não foi o caso dos autos, visto que os

apelados notificaram a apelante sua intenção de rescindir o contrato, adimplindo as

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deferimento da tutela antecipada nestes autos.

Ademais, não tendo a apelante demonstrado, de fato, quais despesas realizou com publicidade, comercialização, tributos e administração do imóvel, parece-nos adequado limitá-lo a 10% dos valores pagos, como determinou a R. Sentença. Percentual que vem sendo usualmente aplicado por esta Câmara em julgados recentes:

Compromisso de compra e venda Comissão de corretagem Não demonstrada informação prévia quanto ao valor total da negociação

Devolução em valor simples Rescisão contratual

Inadimplemento do comprador Restituição das partes ao estado anterior Redução do percentual de retenção a 10% dos valores pagos, como indenização pelas perdas e danos decorrentes do desfazimento do negócio Recurso provido em parte.

(TJSP; Apelação 0017332-63.2013.8.26.0506; Relator (a): Eduardo Sá Pinto Sandeville; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/10/2017; Data de Registro: 05/10/2017)

Ademais, ressalte-se que o autor sequer recebeu as chaves do imóvel, não podendo se falar em depreciação do bem, podendo este ser comercializado novamente, sem qualquer prejuízo grande da vendedora.

Por isso, a retenção do percentual de 10% sobre os valores pagos mostra-se adequada para compensar as despesas decorrentes do contrato rescindido. Sendo, dessa forma, abusivos os termos das cláusulas 10.8 e 10.8.1 do contrato (fls. 123/124), nos termos do artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Não há, ainda, que se falar em parcelamento dos valores a serem devolvidos, conforme entabulado na cláusula 10.8.1 (fls. 124), diante do que expressamente dispõe a Súmula nº 2 deste E. Tribunal:

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Ademais, a questão é absolutamente pacífica e já está

consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido.

(REsp 1300418/Sc, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

Contudo, merece pequeno reparo a condenação imposta

quanto à incidência de juros de mora, em que pese o entendimento do digno Magistrado,

não se verifica a mora da apelante, que não deu causa à rescisão contratual, porquanto o

fundamento da inicial reside na impossibilidade dos autores de honrar com as

obrigações assumidas pelo contrato. E dispõe o artigo 396 do Código Civil que: “Não

havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”.

Destarte, respeitado o entendimento do digno Magistrado

sentenciante, os juros de mora não podem incidir a partir da citação, devendo ser

computados a partir do trânsito em julgado da decisão, quando passou a ser exigível o

cumprimento da obrigação.

Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de

Justiça:

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IMPOSTOS E TAXAS CONDOMINIAIS. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA N. 283/STF. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. 1. (...). 3. Na hipótese em que a rescisão contratual deuse por iniciativa do comprador, por não mais suportar o pagamento das parcelas, o termo inicial dos juros moratórios é a data do trânsito em julgado, pois inexiste mora anterior da parte ré/vendedora. 4. Considerando o pedido da parte nas razões do recurso e em respeito ao princípio da adstrição, é cabível a fixação do termo inicial dos juros moratórios como sendo a data da devolução do imóvel. 5. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1342255/SP, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Terceira Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 11/03/2016).

Assim, de rigor a manutenção da R. sentença, com o

pequeno reparo acima mencionado.

Do exposto, pelo meu voto, NEGARIA PROVIMENTO

ao recurso, determinando, de ofício, a incidência de juros de mora apenas a partir da

data do trânsito em julgado, bem como, em face do artigo 85, § 11, do Código de

Processo Civil de 2015, majoraria os honorários advocatícios para 11% sobre o valor da

condenação, observados os critérios do § 2º do sobredito artigo, mormente o trabalho

realizado pelo profissional e o tempo decorrido desde o ajuizamento, ressalvada a

isenção da gratuidade.

ANA MARIA BALDY

Relatora Vencida

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 9 Acórdãos RODOLFO PELLIZARI 88DDBB7

Eletrônicos

10 15 Declarações de ANA MARIA ALONSO BALDY MOREIRA 89498FE

Votos FARRAPO

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1022598-59.2016.8.26.0554 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/584362429/10225985920168260554-sp-1022598-5920168260554/inteiro-teor-584362449

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