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19 de Setembro de 2018
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    Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 10037349720168260642 SP 1003734-97.2016.8.26.0642 - Inteiro Teor

    Tribunal de Justiça de São Paulo
    há 4 meses

    Inteiro Teor

    PODER JUDICIÁRIO

    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

    Registro: 2018.0000405039

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1003734-97.2016.8.26.0642, da Comarca de Ubatuba, em que é apelante PREFEITURA

    MUNICIPAL DE UBATUBA, é apelado MIRIADE LITORAL CONSTRUTORA LTDA.

    ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público

    do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao

    recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

    O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO

    (Presidente sem voto), RAUL DE FELICE E ERBETTA FILHO.

    São Paulo, 30 de maio de 2018.

    Eutálio Porto

    Relator

    Assinatura Eletrônica

    PODER JUDICIÁRIO

    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

    VOTO Nº 31520

    APELAÇÃO Nº 1003734-97.2016.8.26.0642

    COMARCA: UBATUBA

    APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE UBATUBA

    APELADO: MIRIADE LITORAL CONSTRUTORA LTDA

    EMENTA

    APELAÇÃO CÍVEL - Ação de repetição de indébito. 1) ISS -Incorporação imobiliária - Construção de empreendimento com recursos próprios e em terrenos de propriedade da incorporadora -Alegação de não incidência do ISS - Incorporação imobiliária direta - Para que a relação jurídica apta a gerar o ISS se aperfeiçoe, é necessário que tenha um contratado e um contratante, ou seja, um tomador e um prestador de serviços, numa relação sinalagmática que caracterize uma obrigação de fazer -Inexistência da hipótese de incidência tributária configurada. Precedente do STJ. 2) Repetição do indébito - Inexistência de prestação de serviços a terceiros - Inaplicabilidade, in casu, do art. 166 do CTN. 3) Sucumbência recursal - Majoração dos honorários para 11% sobre o valor da causa (R$ 53.764,44 em outubro de 2016) - Inteligência do § 11 do Art. 85 do CPC. Sentença mantida - Recurso improvido.

    RELATÓRIO

    Trata-se de ação de repetição de indébito proposta por MIRIADE LITORAL CONSTRUTORA LTDA em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE UBATUBA, insurgindo-se contra a exigência do ISS sobre serviços de construção civil, referente ao empreendimento denominado “Edifício Residencial Villa Di Murano”, construído sob o regime de incorporação, em terreno próprio, pleiteando a devolução do ISS

    PODER JUDICIÁRIO

    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

    recolhido em 03/12/2010, no valor de R$ 53.764,44.

    Contestação às fls. 298/304 e réplica às fls. 307/309.

    A sentença de fls. 325/329, proferida pelo MM. Juiz Diogo Volpe Gonçalves Soares, cujo relatório se adota, julgou procedente a ação, condenando a Municipalidade à restituição dos valores indevidamente pagos pela autora a título de ISS sobre o empreendimento descrito na inicial, devidamente corrigidos desde a data de cada um dos pagamentos, e com juros de mora de 1% ao mês, desde a data de citação. Condenou o requerido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

    Inconformada, a Municipalidade apelou às fls. 332/340, requerendo a reforma da sentença. Sustentou que não há comprovação de que se trata de contratação direta e que a autora não possui legitimidade para requerer a repetição, uma vez que não comprou que o tributo não foi repassado no preço de venda dos apartamentos.

    Recurso tempestivo e isento de preparo, com contrarrazões às fls. 344/347.

    Este é, em síntese, o relatório.

    VOTO

    O recurso não merece provimento.

    No presente caso, a despeito das alegações da apelante, depreende-se da certidão imobiliária de fls. 80/91 que a autora,

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    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

    na qualidade de proprietária do terreno de matrícula nº 44.643, destinou o imóvel ao empreendimento imobiliário de incorporação do “Edifício Residencial Villa Di Murano”, de acordo com a Lei 4.591/64.

    Senão por isso, como bem apontado pelo Juiz a quo, verifica-se que as notas fiscais referentes a materiais de construção foram emitidas em nome da autora (fls. 93/189) e que os funcionários indicados às fls. 191/204 exercem atividades relativas à construção civil e foram contratados pela autora, cujos holerites “acostados a fls. 206/284 apontam, claramente, o pagamento dos salários dos funcionários, bem como o recolhimento do INSS e FGTS”.

    Restando demonstrado que a própria construtora se responsabilizou pelo projeto e execução da obra, não havendo, pois, prestação de serviços, na medida em que quem constrói para si não está sujeito ao ISSQN, posto que, partindo-se do entendimento de que sobre toda e qualquer modalidade de construção incide o ISS, poderá o fisco arvorar-se sobre todo e qualquer cidadão que, ao construir sua casa própria, ficará obrigado ao tributo.

    O ISS, como indica o próprio nome, incide sobre a prestação do serviço, sendo este o seu fato gerador. Portanto, se a autora construiu empreendimento para si, não há prestação de serviço, na medida em que este somente ...