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14 de Novembro de 2018
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 10037349720168260642 SP 1003734-97.2016.8.26.0642 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__10037349720168260642_8c27a.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000405039

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1003734-97.2016.8.26.0642, da Comarca de Ubatuba, em que é apelante PREFEITURA

MUNICIPAL DE UBATUBA, é apelado MIRIADE LITORAL CONSTRUTORA LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público

do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao

recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO

(Presidente sem voto), RAUL DE FELICE E ERBETTA FILHO.

São Paulo, 30 de maio de 2018.

Eutálio Porto

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 31520

APELAÇÃO Nº 1003734-97.2016.8.26.0642

COMARCA: UBATUBA

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE UBATUBA

APELADO: MIRIADE LITORAL CONSTRUTORA LTDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - Ação de repetição de indébito. 1) ISS -Incorporação imobiliária - Construção de empreendimento com recursos próprios e em terrenos de propriedade da incorporadora -Alegação de não incidência do ISS - Incorporação imobiliária direta - Para que a relação jurídica apta a gerar o ISS se aperfeiçoe, é necessário que tenha um contratado e um contratante, ou seja, um tomador e um prestador de serviços, numa relação sinalagmática que caracterize uma obrigação de fazer -Inexistência da hipótese de incidência tributária configurada. Precedente do STJ. 2) Repetição do indébito - Inexistência de prestação de serviços a terceiros - Inaplicabilidade, in casu, do art. 166 do CTN. 3) Sucumbência recursal - Majoração dos honorários para 11% sobre o valor da causa (R$ 53.764,44 em outubro de 2016) - Inteligência do § 11 do Art. 85 do CPC. Sentença mantida - Recurso improvido.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de repetição de indébito proposta por MIRIADE LITORAL CONSTRUTORA LTDA em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE UBATUBA, insurgindo-se contra a exigência do ISS sobre serviços de construção civil, referente ao empreendimento denominado “Edifício Residencial Villa Di Murano”, construído sob o regime de incorporação, em terreno próprio, pleiteando a devolução do ISS

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recolhido em 03/12/2010, no valor de R$ 53.764,44.

Contestação às fls. 298/304 e réplica às fls. 307/309.

A sentença de fls. 325/329, proferida pelo MM. Juiz Diogo Volpe Gonçalves Soares, cujo relatório se adota, julgou procedente a ação, condenando a Municipalidade à restituição dos valores indevidamente pagos pela autora a título de ISS sobre o empreendimento descrito na inicial, devidamente corrigidos desde a data de cada um dos pagamentos, e com juros de mora de 1% ao mês, desde a data de citação. Condenou o requerido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Inconformada, a Municipalidade apelou às fls. 332/340, requerendo a reforma da sentença. Sustentou que não há comprovação de que se trata de contratação direta e que a autora não possui legitimidade para requerer a repetição, uma vez que não comprou que o tributo não foi repassado no preço de venda dos apartamentos.

Recurso tempestivo e isento de preparo, com contrarrazões às fls. 344/347.

Este é, em síntese, o relatório.

VOTO

O recurso não merece provimento.

No presente caso, a despeito das alegações da apelante, depreende-se da certidão imobiliária de fls. 80/91 que a autora,

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na qualidade de proprietária do terreno de matrícula nº 44.643, destinou o imóvel ao empreendimento imobiliário de incorporação do “Edifício Residencial Villa Di Murano”, de acordo com a Lei 4.591/64.

Senão por isso, como bem apontado pelo Juiz a quo, verifica-se que as notas fiscais referentes a materiais de construção foram emitidas em nome da autora (fls. 93/189) e que os funcionários indicados às fls. 191/204 exercem atividades relativas à construção civil e foram contratados pela autora, cujos holerites “acostados a fls. 206/284 apontam, claramente, o pagamento dos salários dos funcionários, bem como o recolhimento do INSS e FGTS”.

Restando demonstrado que a própria construtora se responsabilizou pelo projeto e execução da obra, não havendo, pois, prestação de serviços, na medida em que quem constrói para si não está sujeito ao ISSQN, posto que, partindo-se do entendimento de que sobre toda e qualquer modalidade de construção incide o ISS, poderá o fisco arvorar-se sobre todo e qualquer cidadão que, ao construir sua casa própria, ficará obrigado ao tributo.

O ISS, como indica o próprio nome, incide sobre a prestação do serviço, sendo este o seu fato gerador. Portanto, se a autora construiu empreendimento para si, não há prestação de serviço, na medida em que este somente ...