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10 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 10013191520158260566 SP 1001319-15.2015.8.26.0566 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__10013191520158260566_d4585.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000119839

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1001319-15.2015.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que são apelantes UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SÃO PAULO USP UNIDADE UNIVERSITARIA DO INSTITUTO DE QUIMICA DE SÃO CARLOS e FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado HÉLIO FIGUEIREDO LIMA FILHO.

ACORDAM , em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, após prosseguir-se no julgamento, vencido o relator, que fará declaração de voto, e o 2º juiz. Acórdão com o 3º juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARREY UINT, vencedor, JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA, vencido, ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente), AMORIM CANTUÁRIA E KLEBER LEYSER DE AQUINO.

São Paulo, 14 de fevereiro de 2017

Marrey Uint

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 35.041

Apelação Cível Is nº 1001319-15.2015.8.26.0566

Comarca: São Carlos

Apelante: Universidade de São Paulo

Apelado: Helio Figueiredo Lima Filho

Apelação Cível - Fornecimento de substância denominada Fosfoetanolamina Sintética para tratamento de Câncer

Admissibilidade Configurada responsabilidade do Estado Providências burocráticas não elidem a obrigação (arts. 6º, 196 e 203, IV, da CF/88 e art. 219 da Carta Paulista)

Direito fundamental à vida e à saúde que deve ser resguardado Sentença mantida Recurso da USP desprovido.

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada movida por Helio Figueiredo de Lima Filho em face da Universidade de São Paulo e o Estado de São Paulo, para que seja fornecida a substância “Fosfoetanolamina Sintética”, tendo em vista que, segundo o Autor o fornecimento da substância foi interrompido, o que o fez ingressar com a presente ação, pleiteando a continuação de seu tratamento.

O pedido de antecipação de tutela foi deferido

às fls. 174/179 e, ulteriormente, revogado (fls. 251/253).

A sentença (fls. 373/379), prolatada pelo Juiz Daniel Felipe Scherer Borborema julgou a ação extinta, sem resolução de mérito em relação ao Estado de São Paulo, e procedente em relação à Universidade de São Paulo, condenando-a ao fornecimento da substância pleiteada pelo Autor, e a arcar com custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$1.000,00.

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aduzindo, em síntese: a) ilegitimidade passiva; b) forma incorreta do pedido do Autor; c) ausência de comprovação científica dos efeitos da substância; d) ausência de atestado médico que prescreva a substância; e) ingerência do Judiciário nas atribuições da Universidade de São Paulo.

O Ministério Público do Estado se manifestou a fls. 543/540, opinando pela reforma da sentença.

É o relatório.

A pretensão aqui postulada tem o objetivo de preservar a vida, em sintonia com a proteção dada aos direitos fundamentais que, como frutos da própria natureza humana, são anteriores ao Estado e inerentes à ordem jurídica brasileira, a teor do art. , caput, da Constituição Federal, sendo dever do Estado regulamentar e fiscalizar os serviços de saúde, de modo que lhe é vedado impor restrições ao acesso a uma garantia constitucional.

Assim, no caso, a produção de prova técnica é desnecessária, tendo em vista que a solução da lide depende apenas de interpretação de princípios constitucionais e dispositivos legais, observada a documentação existente nos autos, o que comporta julgamento antecipado da lide, uma vez que o processo é instruído com prova documental suficiente ao exame da controvérsia, levando à incidência do disposto no inciso II do art. 464 do NCPC, não havendo, pois, que se falar em cerceamento de defesa e de produção de prova.

A hipótese em análise versa sobre o fornecimento da substância química manipulada, denominada “Fosfoetanolamina Sintética”, produzida pelo Instituto de Química de São Carlos da Universidade de São Paulo, cujo fornecimento, antes de forma gratuita,

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foi suspenso pela Portaria nº 1.389/2014-IQSC.

Inicialmente, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade suscitada pela USP, pois o fornecimento de medicamento, insumos, tratamento médico, equipamentos e transporte, com base no art. 196, CF, constitui-se em obrigação de natureza solidária, sendo certo que qualquer das três esferas do governo e suas respectivas autarquias responde pela assistência à saúde do cidadão.

Nos termos do § 1º, do artigo 5º da Constituição Federal, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

E essa garantia fundamental não é um mero exercício de retórica e não tem teor programático: impõe-se ao Estado o dever de garanti-la dentre outros modos, assegurando o acesso à saúde pública. Há que se vê-la como norma impositiva e de eficácia plena.

Nenhuma regra de hermenêutica pode se sobrepor ao princípio mais importante estabelecido na Constituição de 1988, art. 196 (direito à saúde). Cabe interpretar a Lei de forma mais humana, buscando um fim justo, qual seja a preservação da vida.

Não há que se apegar, rigidamente, à fria letra da Lei, mas considerá-la como um objetivo a ser alcançado, tal qual lançado pela Constituição e assim garantidos o direito à saúde, à vida e à dignidade humana.

Acerca deste assunto, não se desconhece recente posicionamento do Órgão Especial segundo o qual: “não pode o Poder Judiciário, em razão de tantas lacunas científicas e éticas,

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permitir que substância de duvidosa eficácia e de desconhecida toxidade seja distribuída indiscriminadamente.” (Agravo Regimental nº 2205847-43.2015.8.26.0000/50000, Relator Sérgio Rui)

Em que pese referido entendimento, tal situação, por si só, não tem o condão de afastar, neste momento, a pretensão aqui deduzida ante a ausência de efeito vinculante, devendo-se ter em conta a natureza do direito posto em causa, que é a proteção da vida e o direito à saúde.

Aliás, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por ocasião da apreciação da medida cautelar na Petição 5.828 suspendeu a decisão proferida pelo Presidente do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em sede de suspensão de tutela antecipada processo nº 2194962-67.2015.8.26.0000, nos seguintes termos:

A concessão da suspensão de tutela antecipada é disciplinada pelo art. 4º da Lei 8.437/92: Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Como se observa da leitura do dispositivo, os requisitos para a concessão da suspensão são o manifesto interesse público e o risco iminente de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. O fundamento constitucional dessa excepcional medida deriva,

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respectivamente, dos arts. 37, caput (Pet 2.066, Relator Ministro Marco Aurélio, Pleno, DJ 28.02.2003), 196 e 197 (STA 223, Relator Ministra Ellen Gracie, Relator para o Acórdão Ministro Celso de Mello, Pleno, Dje 09.04.2014), 144 e 170, todos da Constituição Federal. Assim, se a liminar puder vulnerar um desses dispositivos, pode a Presidência do Tribunal suspender seus efeitos. É preciso, no entanto, que a decisão que suspende os efeitos da antecipação da tutela demonstre os pressupostos de seu cabimento, sob pena de afirmar uma afronta inexistente à Constituição, em nítida violação do direito à inafastabilidade da tutela jurisdicional. Noutras palavras, se a decisão que suspende a eficácia do provimento judicial provisório não indicar, de modo expresso, os pressupostos de cabimento da suspensão, é possível que, por meio do recurso extraordinário, reconheça-se ofensa ao direito inscrito no art. , XXXV, da Constituição Federal.”

O exame final da questão posta nestes autos, no entanto, depende, ainda, de eventual provimento do recurso. Por ora, em sede de medida cautelar, cumpre examinar tão somente se estão presentes a fumaça do bom direito e o perigo na demora do provimento judicial. Quanto ao periculum, como já se reconheceu no início desta decisão, há evidente comprovação de que a espera de um provimento final poderá tornar-se ineficaz.

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se apenas à ausência de registro na ANVISA da substância requerida pela peticionante. A ausência de registro, no entanto, não implica, necessariamente, lesão à ordem púbica, especialmente se considerado que o tema pende de análise por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 657.718-RG, Relator Ministro Marco Aurélio, Dje 12.03.2012).

Neste juízo cautelar que se faz da matéria, a presença de repercussão geral (tema 500) empresta plausibilidade jurídica à tese suscitada pela recorrente, a recomendar, por ora, a concessão da medida cautelar, para suspender decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de Suspensão de Tutela Antecipada 2194962-67.2015.8.26.0000.(RE 657.718-RG, Relator Ministro Marco Aurélio, Dje 12.03.2012).” (STF medida cautelar 5828 Rel. Edson Fachin j. 06.10.2015).

Por outro lado, note-se que apesar de ter sido proferida decisão pelo Colendo Órgão Especial suspendendo liminares

de concessão deste medicamento

(AgReg.2205847-43.2015.8.26.0000/50000), é importante lembrar que tal decisão não tem efeito “erga omnes” (AI 2002823-54.2016.8.26.0000

Relator Claudio Augusto Pedrassi) e que foi direcionada tão somente às decisões de 1º grau (TJSP 11ª Câmara de Direito Público - ED 2006797-02.2016.8.26.0000/50000 - Relator Marcelo L Theodósio São Carlos j. 23/02/2016)

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condição de direito fundamental do homem, merecendo assim maior destaque e atenção, não podendo ser tida como simples mercadoria ou discutida como qualquer atividade econômica.

Como é consabido, os direitos à saúde e à vida gozam de proteção constitucional, nos termos dos art. 5º, caput, e 6º:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"

"Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

(grifos nossos)

O pedido formulado consiste em medida protetiva à saúde, fundando-se em normas e direitos fundamentais de eficácia imediata, resguardados e assegurados na Constituição Federal.

Portanto, o Apelado tem direito à proteção dos direitos inerentes à personalidade, da vida e da saúde. A circunstância do medicamento em comento não ter eficácia comprovada cientificamente, por si só, não autoriza que seja usurpada das pessoas a última possibilidade de sobrevida, não cabendo a quaisquer dos Poderes constituídos a palavra final sobre um tratamento possível.

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uso da substância solicitada não impede o seu fornecimento. O julgado desta Corte bem decidiu sobre a matéria, no Agravo de Instrumento nº 2177071-67.2014.8.26.0000, da Comarca de São Carlos, ao dispor que:

“(...)

É fato que não há prescrição médica ao uso da substância manipulada pelo IQSC-USP.

A despeito dessa situação, observa-se tendência atual de se autorizar a ministração de medicamentos, a partir de relatos de melhora produzidos pelos pacientes, especialmente quando se trate de tratamento de dores e convulsões.

Com efeito, notícias recentes vêm demonstrando o uso de substâncias derivadas da cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha, para tratamento de crises de epilepsia1. Sabido, também, que a cannabis sativa ainda não é registrada na ANVISA como droga para uso medicinal, inclusive podendo configurar crime apenas o fato da compra do produto visando a proteção de um bem maior, que é a vida. Nesse sentido, ver a decisão proferida no processo nº 24632-22.2014.4.01.3400, da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.

Mutatis mutandis, é o que ocorre com a substância fosfoetanolamina sintética requerida pelo agravado, que simplesmente clama pelo direito de viver com dignidade humana, livrando-se, tanto quanto possível, das fortes dores que o acometem.

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Ademais, cumpre ressaltar que tal substância, ante a repercussão social gerada pelos veículos de comunicação, motivou os Governos Federal e Estadual a adotarem medidas para sua aprovação e viabilização. Confira-se:

- Fosfoestanolamina: Governo destinará R$ 10 milhões para pesquisar substância contra o câncer. Disponível em: http://blogs.ne10.uol.com.br/mundobit/2015/11/16/fosfoetanolamina

governo-destinarar10-milhoes-para-pesquisar-substancia-contra

cancer/ . Acesso em: 19 jan. 2016;

- Audiência pública em São Paulo discute liberação da fosfoetanolamina. Disponível em: http://jovempan.uol.com.br/noticias/saúde/audiencia-pública-em-sa

paulo-discute-liberaca -da-fosfoetanolamina-2015-12-16.html . Acesso em: 19 jan. 2016;

- Alckmin diz que solicitará à Anvisa liberação do uso da fosfoetanolmanina. Disponível em: http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia

estado/2015/11/24/alckmin-diz-que-solicitara anvisa-liberaca -de-uso da-fosfoetanolamina.htm . Acesso em 19 jan. 2016;

- Fosfoetanolamina: Ministério da Saúde cria grupo de trabalho para estudar a substância. Disponível em: http://blogs.ne10.uol.com.br/casasaudavel/2015/10/30/fosfoetanolamin

-ministério-da-saúde-cria-grupo-de-trabalho-para-estudarsubstancia/ . Acesso em 19 jan. 2016;

Como se vê, a questão não é de simples solução e não pode ser analisada apenas com base em rigorismos formais e econômicos. A referida demanda deve ser analisada sob o prisma dos

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direitos fundamentais da vida e da saúde consagrados pela Constituição Federal.

O direito fundamental à saúde se sobrepõe à qualquer regulamentação ou burocracia que inviabilize o seu pleno exercício.

Quando a saúde de um indivíduo está se deteriorando e todos os tratamentos disponíveis restaram infrutíferos, surgindo a esperança de sua melhora através de uma substância, ainda que experimental, mas com resposta clínica satisfatória, não pode ele esperar pela vontade política dos governantes, nem ficar submisso à excessiva burocracia quanto ao seu fornecimento. Por certo que deve haver controle, mas, antes de tudo, deve prevalecer o bom senso.

Considere-se, ainda, que as pessoas que estão utilizando o medicamento em questão o fazem por sua livre vontade, submetendo-se aos eventuais riscos que possam existir. Mas assim procedem por ser o último recurso que têm, e ninguém, nem a Justiça, tem o direito de tirar-lhes a esperança de vida.

Pela peculiaridade de cada caso e em face da urgência no caso do Autor, há que se afastar a burocracia, devendo ser considerados, antes de mais nada, o direito à vida e a dignidade da pessoa humana.

Por outro lado, em recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, datada de 04.04.2016 e publicada em 07.04.2016 nos autos da Suspensão de Tutela Antecipada nº 828, Relator Ministro Presidente Doutor Ricardo Lewandowski, a execução das tutelas antecipadas para o fornecimento de fosfoetanolamina sintética está

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suspensa nos seguintes termos:

“Isso posto, defiro em parte o pedido para suspender a execução da tutela antecipada concedida no Agravo de Instrumento 2242691-89.2015.8.26.0000, em trâmite perante a 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim como todas as decisões judiciais proferidas em âmbito nacional no mesmo sentido, indicadas ou não nos autos, que tenham determinado à Universidade de São Paulo o fornecimento da substância “fosfoetanolamina sintética” para tratamento de câncer, até os seus respectivos trânsitos em julgado, mantido, porém, o seu fornecimento, enquanto remanescer o estoque do referido composto, observada a primazia aos pedidos mais antigos.”

Destarte, conquanto mantida a solução no tocante ao fornecimento da substância em questão, de rigor a observação do decisum acima no sentido de que a execução do julgado deve-se ater ao fornecimento do composto enquanto remanescer o estoque, observando-se a ordem cronológica dos pedidos.

Portanto, a responsabilidade da Apelante deve perdurar até o fim do estoque que possui, uma vez que deixou de produzir o medicamento experimental.

Diante do exposto, nega-se provimento ao Recurso da USP. Tendo em vista a ausência de contrarrazões, deixo de arbitrar os respectivos honorários recursais em prol do procurador do Apelado.

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MARREY UINT

Relator Designado

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Voto nº 35710

Apelação nº 1001319-15.2015.8.26.0566

Comarca: São Carlos

Apelantes: Universidade Estadual de São Paulo USP Unidade Universitaria do Instituto de Quimica de São Carlos e Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Apelado: Hélio Figueiredo Lima Filho

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada ajuizada por Hélio Figueiredo Lima Filho contra a Universidade de São Paulo e o Estado de São Paulo. Diz a inicial que o autor é portador de patologia e utiliza para tratamento a substância fosfoetalonamina sintética, que era produzida pela USP. O fornecimento da substância foi interrompido e o autor ingressou com a presente ação requerendo a continuação do seu fornecimento.

A tutela antecipada foi deferida (fls. 174/179) e, posteriormente, revogada (fls. 251/253).

Citados, a Universidade de São Paulo (fls. 283/321) e o Estado de São Paulo contestaram (fls. 270/281).

Réplica a fls. 359/372.

A ação foi extinta sem resolução de mérito em relação ao Estado de São Paulo e julgada procedente em relação à Universidade de São Paulo (fls. 373/379) pelo Juiz Daniel Felipe Scherer Borborema, condenando a última a fornecer ao autor a substância pleiteada e a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1000,00.

Insatisfeita, apela a Universidade de São Paulo (fls. 475/506) alegando ilegitimidade passiva; forma incorreta do pedido do autor; ausência de comprovação científica dos efeitos da substância; ausência de atestado médico prescrevendo-a; ingerência do Poder Judiciário nas atribuições da Universidade de São

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Paulo.

Recurso tempestivo e contrariado a fls. 532/540.

O Ministério Público do Estado de São Paulo se manifestou pela procedência do recurso (fls. 543/546).

Com todo respeito ao entendimento a douta maioria, pelo voto, o recurso seria provimento.

O artigo 12 da Lei n. 6.360/76 estabelece que:

Art. 12- Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.

E a lei prevê penalidade par infração desse dispositivo:

Art. 66. A inobservância dos preceitos desta Lei, e de seu regulamento e normas complementares configura infração de natureza sanitária, ficando sujeito infrator ao processo e às penalidades previstas no Decreto-Lei nº 785, de 25 de agosto de 1969, sem prejuízo das demais cominações civis e penais cabíveis.

Parágrafo Único. O processo a que se refere este artigo poderá ser instaurado e julgado pelo Ministério da Saúde ou pelas autoridades sanitárias dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, como couber.

A indicação de tratamento com medicamento não registrado, mesmo que subscrito por médico habilitado, não torna legal o uso de medicação de comercialização não autorizada no Brasil. Até o contrário, pois pode o médico sujeitarse às penas da lei na referida hipótese.

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de medicamentos não registrados nos órgãos competentes, está descrevendo uma conduta que considera proibida, não cabendo ao Judiciário impor ao recorrente que aja em confronto com a lei.

Ante esse fato, a controvérsia encontra solução em um princípio constitucional, qual seja: o da legalidade, segundo qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Trata-se de princípio genérico e abstrato, pois assegura a todos a realização de atos, permitindo condutas sobre as quais não incide nenhuma norma reguladora.

Celso Ribeiro Basto leciona que “o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam imposta por uma outra via que não seja a da lei” (in Curso de Direito Constitucional, edição de 2002).

O Judiciário não pode afastar uma conduta tida por contravenção pela lei para impor a quem quer que seja que realize ato proibido. Cabe a ele, que é o Estado, a resolução dos conflitos de interesse; mas, evidentemente, isso não pode significar imposição de condutas proibidas, sob pena de ferir esse princípio regulador e informador, que é uma garantia constitucional de liberdade ao jurisdicionado.

O médico fez uma recomendação de tratamento e nada foi esclarecido sobre alternativas de forma que pudessem ser viabilizadas, com eficácia, por outros meios que nãos mencionados nos autos.

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PORTADORA DE PIODERMIA GANGRENOSA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ADEQUAÇÃO DOS MEDICAMENTOS RECEITADOS PARA TRATAMENTO DA DOENÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

O direito constitucional de acesso a medicamentos depende de comprovada necessidade, reconhecida pela compatibilidade entre a doença do paciente e a prescrição médica.

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Nos termos das informações prestadas pela autoridade impetrada, a Azatriopina e a Sulfassalazina não são medicamentos autorizados para tratamento da enfermidade da impetrante.

3. O Mandado de Segurança não é via adequada para análise da controvérsia relacionada à obrigatoriedade de a autoridade pública fornecer os medicamentos pleiteados se, para tanto, faz-se necessária dilação probatória.

4. Recurso Ordinário não provido." (RMS n.28.684-MG, relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 21.08.2009.)

Nada indica que o fornecimento de medicamento de comercialização não autorizada seja o único meio de restabelecer a saúde da parte.

Depois, não pode o Judiciário substituir-se, em responsabilidade, à ANVISA, em reconhecimento técnico para o qual não tem conhecimento. Analisar ato da referida entidade como passível de irregularidade é possível. Substituir análise técnica é temerário e vedado.

Por fim, o Órgão Especial deste Tribunal já decidiu pela não concessão de liminar em caso semelhante, estendendo a solução para todas as lides idênticas.

Dessarte, pelo meu voto, dava-se provimento ao recurso, invertendo-se as custas processuais e os honorários de sucumbência, observados os benefícios da justiça gratuita.

JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA

Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes

assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 13 Acórdãos LUIZ EDMUNDO MARREY UINT 7D18FA5

Eletrônicos

14 17 Declarações JOSE LUIZ GAVIAO DE ALMEIDA 8BBF5A9

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1001319-15.2015.8.26.0566 e o código de confirmação da tabela acima.