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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 10032541420178260019 SP 1003254-14.2017.8.26.0019 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__10032541420178260019_042b5.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000623756

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1003254-14.2017.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados ADRIANA DE CÁSSIA BERITNI, ALDO JERONIMO BERTINI, ARLINDO BERTINI JUNIOR e LILIAN APARECIDA BERTINI.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente) e ENCINAS MANFRÉ.

São Paulo, 14 de agosto de 2018.

PAOLA LORENA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação nº 1003254-14.2017.8.26.0019

Apelante: Estado de São Paulo

Apelados: Adriana de Cássia Beritni, Aldo Jeronimo Bertini, Arlindo Bertini

Junior e Lilian Aparecida Bertini

Comarca: Americana

Voto nº 58

Apelação. Ação declaratória de inexigibilidade de tributo c/c repetição de indébito. Inventário Extrajudicial. Base de Cálculo do ITCMD. Valor Venal do IPTU (imóvel urbano). A base de cálculo do ITCMD deve ser a base de cálculo do valor venal dos imóveis urbanos - Inteligência do artigo 38 do CTN. Inaplicável o Decreto Estadual nº 55.002/09, que alterou o Decreto Estadual nº 46.665/02, por ferir o princípio da legalidade tributária. Sentença mantida. Verba honorária majorada nos termos do § 11º do Art. 85 do Código de Processo Civil. Recurso improvido.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a r. sentença de fls. 129/140 pela qual, em ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com repetição de indébito ajuizada por Adriana de Cássia Bertini , Lilian Aparecida Bertini , Aldo Jeronimo Bertini e Arlindo Bertini Júnior em face da apelante, foi julgado procedente o pedido, declarando-se inexigível o débito no montante pago a maior e condenando-se a Fazenda Pública a restituir aos autores o valor de R$ 70.663,00 (setenta mil, seiscentos e sessenta e três reais), com atualização monetária de acordo com o INPC e juros legais a partir da citação. Condenou-se a recorrida ao pagamento de honorários advocatícios, no valor correspondente a 10% sobre o valor corrigido da condenação.

Os autores/apelados são herdeiros de Arlindo Bertini, falecido em 03 de outubro de 2013. A partilha dos bens se deu de forma consensual e extrajudicial, perante o 2º Tabelião de Notas e de Protesto de Letras e Títulos da Comarca de Americana. Naquela oportunidade, foi exigido que os herdeiros recolhessem o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), conforme previsão constante da Lei Municipal 5.438/72, adotando-se como base de cálculo do tributo o valor de mercado do bem, e não o valor venal adotado pelo IPTU, conforme preceitua o art. 9º do Código Tributário Nacional.

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na jurisprudência pátria, posto que a posição adotada pelo Fisco paulista afronta as regras mais básicas de interpretação jurídica.

Inconformada, apela a Fazenda Pública do Estado de São Paulo aduzindo que, para cálculo do ITCMD, o valor venal do imóvel não é o utilizado para cálculo do ITR/IPTU, mas sim o valor de mercado na data da abertura da sucessão ou da doação. Alega mais que, não tendo a Constituição Federal, tampouco o Código Tributário Nacional definido o conceito de valor venal, coube ao legislador estadual fazê-lo. De acordo com a legislação estadual (Lei nº 10.705/2000 e do Regulamento do ITCMD, artigo 16, parágrafo único, com as alterações do Decreto nº 55.002/2009), a base de cálculo do ITR/IPTU é somente referência para a base de cálculo mínima do ITCMD, de modo que este último tributo terá por base de cálculo o valor venal maior, sendo possível a adoção da base de cálculo do ITBI. Ressalta que o próprio CTN, em seus artigos e 35, atribui ao ente tributante a competência legislativa plena para dispor sobre o ITCMD. Pede a reforma da sentença.

Contrarrazões às fls. 152/159.

É o relatório.

O presente pedido declaratório de inexigibilidade de tributo foi ajuizado pelos apelados, sob alegação de terem sido compelidos, em inventário extrajudicial dos bens deixados por Arlindo Bertini, falecido em 03/10/2013, a arcar com valor exorbitante a título de ITCMD. Isso porque foi adotado, como base de cálculo do tributo, o valor de mercado dos bens a serem inventariados, considerada a data da abertura da sucessão, nos termos do Decreto nº 55.002/09. Sustentaram ofensa ao princípio da legalidade e que a base de cálculo deve ser o valor venal do IPTU (art. 13, I, da Lei 10.705/2000).

A sentença não merece qualquer reparo.

A Lei Estadual nº 10.705/2000 , que dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos -ITCMD estabelece, em seu artigo 13, que o valor da base de cálculo não será inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU, em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo e, em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR.

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Ainda na esfera estadual, foi expedido o Decreto Estadual nº 46.655, de 1º de abril de 2002 - Regulamento do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - (ITCMD), de que trata a Lei nº 10.705, de 28/10/2000, que posteriormente teve seu parágrafo único, do artigo 16, alterado pelo Decreto Estadual nº 55.002, de 9 de novembro de 2009 . Com a alteração, o decreto passou a autorizar a adoção, como base de cálculo, em se tratando de imóvel rural, do valor médio da terra-nua e das benfeitorias, divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo, ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado pelo interessado é incompatível com o de mercado. Em se tratando de imóvel urbano, o decreto passou a autorizar a adoção, como base de cálculo, do valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea a do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.

Sob a ótica da definição da base de cálculo, a edição do Decreto nº 55.002/2009 acarretou efetiva alteração da base de cálculo do ITCMD, na medida em que a direcionou para o valor venal de referência do ITBI. Explica-se: por estarem os cadastros dos imóveis dos municípios que dão ensejo à cobrança do IPTU com valores abaixo de seus valores reais praticados no mercado, porque, há muitos anos, não são atualizados, criou-se, a exemplo desta Capital (Decreto Municipal nº 46.228/2005), o chamado valor venal de referência, ou ainda valor de mercado, que substitui o antigo valor venal, ainda utilizado como base de cálculo para o IPTU (imposto que incide sobre a propriedade predial e territorial urbana). O valor venal de referência tem por definição o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado (§ 1º do artigo 7º do Decreto Municipal nº 46.228/2005). Com isso, perante a mesma Fazenda Pública (a municipal), acabou-se por criar, para um mesmo bem imóvel, duas avaliações distintas, uma para o IPTU e outra para o ITBI.

Ademais, o Decreto nº 55.002/2009 prevê a instauração de procedimento administrativo para fixação da base de cálculo, o que não aconteceu no caso dos autos. A avaliação perpetrada pela Fazenda Estadual, portanto, mostra-se unilateral e infundada, daí porque não pode prevalecer.

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legalidade tributária. Referida alteração, como visto, foi realizada por meio de decreto e

não por lei, conforme determina o artigo 97, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional.

Impende destacar que, à luz da Constituição Federal, está reservada à

lei a definição da base de cálculo dos impostos nominados (artigo 146, inciso III, alínea a).

Por outro lado, a base de cálculo do ITBI (Imposto sobre a Transmissão

de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos) está disciplinada no artigo 38 do Código

Tributário Nacional, de maneira que também deve corresponder ao valor venal dos bens ou

direitos transmitidos. Isso porque, existindo lei federal que dispõe sobre os elementos da

hipótese de incidência (incluindo fato gerador, base de cálculo e contribuinte), não há

espaço para o legislador estadual exercer a chamada competência legislativa plena em

matéria tributária, prevista no § 3º, do artigo 24, da Constituição Federal. E mesmo na

ausência dessa lei, tais disposições somente poderiam ser feitas mediante lei, em sentido

estrito. Nesse sentido tem sido o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça de São

Paulo:

I- AGRAVO DE INSTRUMENTO - BASE DE CÁLCULO DO ITMCD -CONCESSÃO DE LIMINAR - DECISÃO REFORMADA -PRESSUPOSTOS DA MEDIDA URGENTE QUE SE REVELAM

COEXISTENTES - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO "CAUSA

MORTIS" E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD)

IMÓVEL URBANO - BASE DE CÁLCULO ADOÇÃO DE CRITÉRIO

DIVERSO DAQUELE ESTABELECIDO PELA LEI MALTRATO AO

POSTULADO DA RESERVA LEGAL INAPLICABILIDADE DO

DECRETO Nº 46.655/02, E ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO

DECRETO Nº 52.002/09 ADOÇÃO DO VALOR VENAL DO IPTU

LANÇADO NO EXERCÍCIO DECISÃO REFORMADA LIMINAR

DEFERIDA. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento

2176866-33.2017.8.26.0000; Relator (a): Amorim Cantuária; Órgão

Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda

Pública/Acidentes - 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:

06/02/2018; Data de Registro: 09/05/2018)

II- MANDADO DE SEGURANÇA ITCMD BASE DE CÁLCULO

Ofício circular DEAT nº 27/09 que reproduz a mesma base de cálculo

prevista no Decreto Estadual nº 55.002/09 Inaplicabilidade Inteligência

do art. 13 da Lei 10.705/2000 Base de cálculo do ITCMD que deve

obedecer ao valor venal do bem para fins de IPTU e não o valor venal de

referência (valor de mercado) Decreto que não pode definir base de cálculo

diversa de lei Ofensa ao princípio da legalidade Precedentes Segurança

concedida Sentença mantida. Recursos não providos. (TJSP; Apelação /

Reexame Necessário 1008041-81.2017.8.26.0053; Relator (a): Camargo

Pereira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do

Julgamento: 10/04/2018; Data de Registro: 12/04/2018)

III- APELAÇÃO Ação Declaratória de Inexigibilidade ITCMD Base

de cálculo: valor venal para fins de ITR - Possibilidade Alteração da base

de cálculo do ITCMD pelo Decreto nº 46.655/02, com redação dada pelo

Decreto nº 55.002/09 Impossibilidade Ofensa ao princípio da legalidade

Sentença mantida - Recurso improvido. (TJSP; Apelação

0000133-22.2015.8.26.0356; Relator (a): Antonio Carlos Malheiros; Órgão

Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Mirandópolis - 2ª Vara;

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Data do Julgamento: 14/11/2017; Data de Registro: 16/11/2017)

IV- Direito Tributário ITCMD Tributo recolhido pelos impetrantes com

base de cálculo no valor venal do IPTU do imóvel lançado no exercício, de

acordo com a Lei 10.705/2000 Impossibilidade de aplicação do Decreto

55.002/09, que aumentou o tributo Aumento que somente pode ocorrer por

meio de lei Inteligência do art. 97, II, § 1º do CTN Recursos improvidos.

(TJSP; Apelação / Reexame Necessário 1052290-54.2016.8.26.0053;

Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de

Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4ª Vara de

Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/02/2018; Data de Registro:

08/02/2018)

Assim, a sentença recorrida deve ser mantida tal qual prolatada.

Por força do disposto no art. 85, §§ 3º e 11º, majoro a verba honorária

para 15% sobre o valor da condenação.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso .

PAOLA LORENA

Relatora