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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00028281520128260659 SP 0002828-15.2012.8.26.0659 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000624167

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0002828-15.2012.8.26.0659, da Comarca de Vinhedo, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE VINHEDO e ANA CÃNDIDA BRISKI, é apelado NELSON NATHALINO BRAGHETTO (ESPÓLIO).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso do Município não provido, recurso oficial parcialmente provido, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente) e LUCIANA BRESCIANI.

São Paulo, 16 de agosto de 2018.

Alves Braga Junior

Relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto 10265

Apelação 0002828-15.2012.8.26.0659 DC (físico)

Origem 2ª Vara Judicial do Foro de Vinhedo

Apelantes Município de Vinhedo

Apelado Espólio de Nelson Nathalino Braghetto

Juíza de Primeiro Grau Eliana Adorno de Toledo Tavares

Sentença 18/5/2016

AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. UTILIZAÇÃO DE OBRA FOTOGRÁFICA, SEM O CONSENTIMENTO E RECONHECIMENTO DO AUTOR, EM FOLHETOS TURÍSTICOS PRODUZIDOS PELO MUNICÍPIO. Pretensão de reparação por danos materiais e morais, em razão da utilização indevida de fotografia sem autorização e sem crédito ao autor. Possibilidade. Responsabilidade do Município de Vinhedo pela divulgação. Indenização por danos morais e materiais devida. Autoria da fotografia demonstrada pelas provas orais e documentais. Violação à Lei de Direito Autoral. Direito do autor de ter seu nome reconhecido quando da utilização de sua obra para qualquer finalidade. Irrelevância da inexistência de proveito econômico. Precedentes do STJ. Prevalência do direito do fotógrafo profissional para o ressarcimento de dano patrimonial pela utilização indevida de sua obra. Existência de dano material e moral indenizáveis. Valor da indenização que se mostra razoável, segundo as circunstâncias do caso.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. Cálculo que deve ocorrer conforme decisão do col. STF, em repercussão geral (RE 870.947/SE, Tema 810) e do e. STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.495.146/MG, Tema 905).

RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO.

RECURSO OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE VINHEDO contra

a sentença de fls. 276/285 que, em ação indenizatória ajuizada pelo

ESPÓLIO DE NELSON NATHALINO BRAGHETTO , julgou

improcedente o pedido em face de ANA CÂNDIDA BRISK , e

parcialmente procedente os pedidos em face do MUNICÍPIO DE

VINHEDO , para o fim de “a) impor ao Município réu a obrigação de

não fazer consistente em se abster de divulgar, de qualquer forma,

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que queremos', sob pena de multa de R$ 1.000,00 por divulgação indevida; b) condenar o Município réu a pagar ao autor, a título de indenização por dano material, o valor que será objeto de liquidação por arbitramento, considerando o que normalmente se paga por obra semelhante do autor. O valor a ser definido por arbitramento será corrigido a partir da data do arbitramento, com juros moratórios de 0,5% ao mês a contar da data dos fatos, assim considerada a data de fls. 252 (Súmula 54 do STJ); e c) condenar o Município réu ao pagamento, a título de indenização por danos morais, de R$10.000,00, corrigidos a partir desta da data pelos índices da tabela do E. TJSP e acrescidos de juros moratórios legais de 0,5% ao mês a contar também desta data (considerada para arbitramento).” Honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 85, caput, §§ 2º, , inciso I, do CPC.

Apela o Município a requerer a improcedência do pedido. Afirma que não aferiu lucro, pois o guia/mapa em que utilizou uma fotografia foi unicamente de cunho cultural educativo e social, sem pretensão comercial e/ou lucrativa. Alega que o material foi distribuído gratuitamente. Defende que os danos morais comportam redução para R$ 5.000,00. Aduz, por fim, que o dano material é indevido, uma vez que não houve diminuição efetiva do patrimônio do autor e não há prova do dano sofrido, fls. 288/297.

Contrarrazões a fls. 301/6. Há reexame necessário.

FUNDAMENTAÇÃO

O recurso do Município não comporta provimento. O recurso oficial comporta parcial provimento no tocante ao cálculo de juros e correção monetária.

O autor afirma que o Município de Vinhedo promoveu publicação de guia turístico com fotografia de sua autoria, sem sua autorização e com crédito indevido à corré. Discorreu sobre a violação de seu direito autoral e sobre os danos materiais e morais daí decorrentes. Requereu imposição ao réu de obrigação de não fazer consistente em se abster de disponibilizar a obra, bem como a condenação do réu ao

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pagamento de indenização por danos materiais e morais.

A Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, ao condicionar a responsabilidade do Estado ao dano decorrente de sua atividade, adotou a teoria do risco administrativo 1 .

O c. STF consolidou o entendimento de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos causados a terceiros, tanto por atos comissivos quanto por omissivos; basta que se demonstre o nexo causal entre o dano e a conduta, e que não haja qualquer excludente de responsabilidade (força maior, caso fortuito, fato exclusivo da vítima ou de terceiro) 2 .

O art. , XXVII, da CF estabelece que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.

O artigo 29 da Lei 9.610/98, a Lei de Direitos Autorais, é claro ao estabelecer que a utilização da obra, por qualquer modalidade depende de autorização prévia e expressa do autor.

Como explicitou a sentença a fls. 278/9:

“(...) o fato de o autor já ter autorizado a publicação da fotografia outras vezes não implica em sua autorização para reprodução por outro, notadamente porque não há, junto à publicação, qualquer menção expressa à autorização para tanto. À luz dos incisos I e II, do art. 2º da lei 9.610/98:

Art. 2º São direitos morais:

I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na

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utilização da obra;

Segundo Eliane Y. Abrão (na obra 'Direitos de autor e direitos conexos', p. 75), 'é o chamado direito de crédito, que é o de ver essa qualidade (a de autor e/ou titular) anunciada junto à obra, impressa junto a ela, e o de reivindicá-lo a qualquer tempo', o que, aliás, independe de anterior eventual venda da obra, porque esse direito é inalienável.

A violação ao direito de crédito é passível de reparação por meio de sanções civis previstas expressamente no artigo 108, que prevê a divulgação de errata (inciso II), não requerida pelo autor, além da responsabilização por danos morais.

É certo que, como afirma Eliane Y. Abrão na obra já citada, “o legislador considera a ausência crédito não apenas uma violação de direito autoral, mas uma ofensa reparável através da estimativa econômica dos danos morais e da divulgação maciça da verdadeira identidade do autor” (p.78) (grifo meu).

Não tendo havido, portanto, autorização expressa do autor para reprodução de sua obra e ausência de crédito, impõe-se a indenização pelos danos que lhe foram causados, nos termos do artigo 102, da citada Lei.

Anoto que, no caso, ainda se aplica a teoria do risco administrativo, de modo que deve o Município responder pelos atos danos de seus agentes independente da prova de culpa.”

O art. 79, § 1º, da Lei nº 9.610/98, também estabelece que, quando a fotografia for utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome de seu autor.

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As provas dos autos demonstram que a fotografia reproduzida a fls. 30, e utilizada em divulgação do Município de Vinhedo, é de autoria de Nelson Nathalino Bragheto, antigo fotógrafo profissional da cidade, que tinha o direito exclusivo, por sua condição de autor, de utilização, publicação e reprodução de sua obra, (fotografia original a fls. 31).

Os fatos são incontroversos ante a prova documental (fls. 99/107), a prova testemunhal (fls. 158/162), e ausência de impugnação específica por parte do réu.

Como bem destacado pelo ilustre Desembargador José Maria Câmara Junior, na Apelação nº 0007972-04.2011.8.26.0659, julgada em 9/9/2015, que teve como objeto questão semelhante entre as mesmas partes “é possível identificar a violação do patrimônio moral do fotógrafo, que, nos últimos anos de sua vida, assistiu ao Município em que nasceu utilizar-se furtivamente de sua obra, sem qualquer reconhecimento. É de se recordar que Nelson Nathalino Braghetto exerceu o ofício da fotografia desde muito cedo, e dedicou sua carreira exclusivamente para a produção de suas obras. A prova testemunhal igualmente confirma que o fotógrafo possuía reputação ilibada no exercício de sua profissão, uma vez que a família Nathalino tradicionalmente exerceu a atividade desde os primeiros”.

O evento danoso estava dentro da previsibilidade e o réu não adotou medidas para obstar suas consequências.

Configurado, pois, o nexo de causalidade entre a conduta do réu e o dano in re ipsa suportado pelo autor, sua responsabilização é medida que se impõe.

Pouco importa a alegação do Município de que o trabalho em que se fez uso da fotografia não visava à obtenção de lucro. Em primeiro lugar, porque o proveito pode ser indireto, como a promoção do Município para atrair turismo ou eventuais investidores. Em segundo lugar porque, almeje-se ou não a obtenção de lucro, as consequências da infração autoral não se alteram. Ainda que se destine a publicação

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gratuita, é normal que se pague pelo uso de imagem ou, pelo menos, que se obtenha a prévia cessão de direitos de uso.

A Lei 9.610/98, em seu artigo 29, inciso VIII, substituiu a expressão lucro direto ou indireto, do artigo 73, da anterior Lei 5.988/73, por utilização direta ou indireta.

Neste sentido o posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça:

“COMERCIAL. DIREITO AUTORAL. UTILIZAÇÃO DESAUTORIZADA DE FOTOGRAFIA PARA ILUSTRAR CAPA DE GUIA RODOVIÁRIO. COMPOSIÇÃO DA CONDENAÇÃO. INDENIZAÇÃO PELOS DANOS SOFRIDOS E SANÇÃO PELA CONDUTA ILÍCITA. LIMITES. 1. O art. 102 da Lei nº 9.610/98 fixa sanções cíveis decorrentes da violação de direitos autorais. A exegese desse dispositivo legal evidencia o seu caráter punitivo, ou seja, a intenção do legislador de que seja primordialmente aplicado com o escopo de inibir novas práticas semelhantes. Tanto é assim que a sua parte final ressalva que as penas serão impostas, "sem prejuízo da indenização cabível". O art. 103 da Lei nº 9.610/98, por sua vez, assume também um caráter indenizatório, na medida em que prevê que a perda dos exemplares e o pagamento daqueles que tiverem sido vendidos se dê em favor da vítima. Realizando-se uma análise sistemática dessas normas, conclui-se que elas criam uma via de mão dupla: assim como poderá haver situações em que as sanções não compensarão de forma plena e satisfatória os prejuízos suportados pela vítima -exigindo complementação a título de indenização pelos danos sofridos - haverá casos em que a própria indenização já cumprirá a contento não apenas a função de ressarcir a vítima pelas suas perdas, como também de desencorajar a conduta ilícita. 2. Cabe ao julgador, fazendo uso de seu prudente arbítrio, interpretar casuisticamente os comandos dos arts. 102 e 103 da Lei

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nº 9.610/98, definindo a composição e os limites da condenação, utilizando os critérios que melhor representem os princípios de equidade e justiça, alerta para o fato de que os valores arbitrados não deverão conduzir ao enriquecimento indevido da vítima. (REsp 1367021/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 12/09/2013).

No tocante à reparação de danos morais , embora a lei não estabeleça os parâmetros para sua fixação, cabe ao juiz fazê-lo, com base no princípio da razoabilidade, observando o grau de culpa do responsável, a extensão do dano, a capacidade econômica das partes e as vantagens auferidas pelo responsável.

No caso, o valor da indenização (R$ 10.000,00) é compatível com os transtornos suportados pelo autor, pelo que fica mantido. Assim, o pedido do réu de minoração dos danos morais fica afastado.

Com relação aos danos materiais suportados pelo autor, tampouco há de ser acolhido pedido do réu.

Conforme bem exposto na sentença a fls. 281:

“No tocante aos danos materiais, a responsabilização do réu independente do lucro com a publicação, ressaltandose que, ademais, o lucro poderia ser indireto como, por exemplo, a promoção do Município.

De mais a mais, tratava-se o Sr. Nelson de reconhecido fotógrafo com grande acervo de fotografias históricas do Município, que, se consultado previamente, poderia ter cedido onerosamente o direito de uso em proveito do réu.

O valor da indenização por danos materiais deve ser objeto de liquidação da sentença, não sendo adequado ao caso o critério previsto no art. 103, parágrafo único da Lei nº 9.610/98, por se tratar de obra de distribuição gratuita.

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Diante disso, o dano material deve ser calculado com base no que normalmente se paga por peça semelhante, por meio de liquidação por arbitramento.

O valor a ser definido por arbitramento será corrigido a partir da data do arbitramento, com juros moratórios de 0,5% ao mês a contar da data dos fatos, assim considerada a data do fornecimento dos guias (fls. 252), porque ausentes elementos para estabelecer a data do início da distribuição (Súmula 54 do STJ)”.

Nesse sentido:

Apelação 0007972-04.2011.8.26.0659

Relator (a): José Maria Câmara Junior

Comarca: Vinhedo

Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 09/09/2015

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Aplicação do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. MÉRITO. Responsabilidade Civil do Município de Vinhedo. Ato comissivo. Utilização indevida de obra fotográfica, sem o consentimento e reconhecimento do autor, em DVD produzido pelo Município. Autoria das fotografias. Demonstração. Convicção que resulta dos meios de prova oral e documental. Violação à Lei de Direito Autoral. Direito do autor de ter seu nome reconhecido quando da utilização de sua obra para qualquer finalidade. Irrelevância da inexistência de proveito econômico. Precedentes do STJ. Prevalência do direito do fotógrafo profissional para o ressarcimento de dano patrimonial pela utilização indevida de sua obra. Existência de dano material indenizável. Violação ao direito de autoria. Bem jurídico tutelado. Integridade intelectual do ser humano. Ofensa a direito da personalidade. Potencial para qualificar a indenização compensatória. Repercussão moralmente danosa.

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Manutenção da sentença. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

No tocante aos juros de mora e correção monetária, o recurso oficial comporta parcial provimento . Aplica-se o quanto decidido pelo c. STF, em sede de repercussão geral, em 20/9/2017, no RE 870.947/SE (Tema 810):

“1. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica nãotributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 ;

2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”

Destaca-se do voto do Ministro Luiz Fux:

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propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425, entendo que devam ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública . Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) . Nesse exato sentido, voto pela aplicação do aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, qualquer que seja o ente federativo de que se cuide .”

Deve ser observado, ainda, o quanto decidido pelo e. STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.495.146/MG, Tema 905):

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1. Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseiase em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

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1.2. Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1. Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora

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correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

Na fase de execução, ou seja, no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório/ofício requisitório e seu efetivo pagamento, deverá ser observado o quanto decidido pelo c. STF na Questão de Ordem proferida nas ADIs 4.357 e 4.425, em 25/3/2015.

A correção monetária dos danos morais incidirá a partir da data da sentença (Súmula 362 do STJ 3 ) e os juros de mora desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ 4 ).

Em resumo, o nega-se provimento ao apelo do Município e dá-se parcial provimento ao reexame necessário, unicamente para o fim de aplicar os juros moratórios, nos termos da Lei 11.960/09, e correção monetária, pelo IPCA-E, conforme decisão do c. STF, em repercussão geral (RE 870.947/SE, Tema 810), e do e. STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.495.146/MG, Tema 905).

A matéria infraconstitucional e constitucional fica prequestionada. Desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais. Basta que a questão tenha sido decidida. Os embargos declaratórios só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam sua oposição (STJ, EDRMS 18.205/SP, Rel. Min. Félix Fisher).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso do Município e dá-se parcial provimento ao recurso oficial.

Arcará o réu com honorários advocatícios fixados em 12% do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I, e § 11, do CPC (válido para as duas instâncias).

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