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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10370603520178260053 SP 1037060-35.2017.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000700741

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa

Necessária nº 1037060-35.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é

apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX

OFFICIO, é apelado MICHAEL SILVESTRE DOS SANTOS.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

COIMBRA SCHMIDT (Presidente) e MOACIR PERES.

São Paulo, 10 de setembro de 2018.

EDUARDO GOUVÊA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

7ª Câmara de Direito Público

Processo nº 1037060-35.2017.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Juiz Sentenciante: Fausto José Martins Seabra

Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo

Apelado: Michael Silvestre dos Santos

Recorrente: Juízo ex officio

Voto nº 29.048

Apelação Cível e Reexame Necessário Ato Administrativo - Mandado de Segurança com Pedido de Tutela de Urgência Candidato à vaga de Professor de Educação Artística, dentre as reservadas para candidatos negros e pardos, junto à Prefeitura ora recorrente

Alegação de ausência do direito líquido e certo e ofensa à Lei 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial), bem como ao Decreto Municipal 57.557/2016 Pretensão de improcedência da demanda Sentença que concedeu a segurança para anular o ato que excluiu o impetrante do concurso em exame Decisão escorreita Provas nos autos a amparar a sentença favorável ao recorrido Ausência de motivação do ato administrativo -Recursos desprovidos

Trata-se de recurso de Apelação (fls.217/227)

interposto pela Prefeitura Municipal de São Paulo, a par de reexame

necessário, contra r. sentença (fls.211/213) que concedeu a

segurança para anular o ato que excluiu o impetrante do concurso

em exame.

Em apelação, aduz a inexistência do direito líquido

e certo do impetrante e ofensa à Lei 12.288/2010 (Estatuto da

Igualdade Racial), bem como ao Decreto Municipal 57.557/2016,

além de ingerência de Poderes. Requer a inversão do julgado.

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D. Procuradoria que ofereceu parecer (fls.252/253), pelo improvimento recursal.

Determinação deste Relator às fls.254.

É o breve relatório.

De acordo com lição de Bruno Garcia Redondo; Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer, in ' Mandado de Segurança ', Comentários à Lei 12.016/2009, Ed. Método, 2009, págs.42 e 43: “...'Direito líquido e certo' significa apenas a possibilidade de demonstração, em tese, da ilegalidade ou abusividade do ato coator, sem necessidade de dilação probatória, uma vez que esta se revela incompatível com a celeridade do procedimento especial do mandado de segurança.”... “ Em suma, liquidez e certeza do direito nada mais são do que a imposição, ao impetrante, do ônus processual de demonstrar, já no momento da propositura do mandado de segurança, que os fatos narrados são notórios, incontroversos ou passíveis de demonstração imediata por meio de prova pré-constituída, essencialmente documental ...” (grifo nosso).

Tem-se que presente o direito líquido e certo do impetrante demonstrado nos autos, não dependendo a conclusão da ação de instrução probatória, uma vez que, com os documentos acostados à exordial, possível a prolação da sentença. Assim, afastada a esta tese da peça recursal. Documentos às fls.05 e

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seguintes.

No mais, narram os autos que o ora apelado se candidatou à vaga de Professor de Educação Artística, dentre as reservadas para candidatos negros e pardos. Foi classificado entre os cotistas, porém foi eliminado do certame, ante a avaliação de que o candidato era visivelmente branco e se declarou pardo.

Pois bem. O cerne do processo abrange a questão do conjunto de caracteres físicos hereditários do impetrante para poder participar de concurso público na esfera dos chamados cotistas. Se faz ou não jus a se enquadrar como cotista.

Acusa a Administração ser o recorrido branco, e não pardo, conforme se autodeclarou. Entretanto, pelos documentos juntados com a inicial, constata-se a razão do apelado, então impetrante. Conforme mencionado pelo Magistrado de primeiro grau,...O artigo , parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial), considera população negra o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga. De igual modo, prescreve o Decreto Municipal nº 57.557/2016; porém, no artigo 3º, § 1º, dispõe que "a autodeclaração não dispensa a efetiva correspondência da identidade fenotípica do candidato com a de pessoas identificadas socialmente como negras". Com fulcro em tal dispositivo, sustentou a autoridade a correção do ato impugnado, pois "da análise da

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correspondência entre a autodeclaração e as características fenotípicas que identifiquem o candidato socialmente como negro e sua consequente compatibilidade com a política pública de cotas raciais, a comissão entendeu que a impetrante não se enquadrava na mesma" (sic fls. 185). Com o devido respeito, carece o ato administrativo impugnado da necessária motivação, sobretudo à luz das características físicas do impetrante trazidas com a petição inicial e dos documentos por ele juntados que demonstram ter sempre se declarado de cor parda e ter um avô moreno em sua certidão de nascimento ...(grifo nosso).

De acordo com ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo 28ª edição, págs.400 e 401): Não se confunde o motivo do ato administrativo com a 'motivação' feita pela autoridade administrativa. A motivação integra a 'formalização' do ato, sendo um requisito formalístico dele...É a exposição dos motivos a fundamentação na qual são enunciados (a) a regra de Direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado. Não basta, pois, pois, em uma imensa variedade de hipóteses, apenas aludir ao dispositivo legal que o agente tomou como base para editar o ato. Na motivação transparece aquilo que o agente apresenta como 'causa' do ato administrativo...Questão importante é saber-se se a enunciação dos motivos do ato (ou seja, a 'motivação' dele), contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, é obrigatória (ou quando o será) e, consequentemente, se a falta de motivação, só

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por si, é causa de invalidade do ato (ou quando o será)...Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral... (grifo nosso).

Assim, a r. sentença deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir pelo improvimento do recurso, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero pré-questionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de pré-questionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, nego provimento aos recursos .

EDUARDO GOUVÊA

Desembargador Relator