Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-48.2017.8.26.0362 SP XXXXX-48.2017.8.26.0362 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000773784

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-48.2017.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que são apelantes FABIANA NOVETI MORAIS GUEDES CURCIO, LUCIANA REIS FRANÇA, LÚCIA DE OLIVEIRA BARBOSA DE TOLEDO, JULIO CESAR CARIGNATI, JORGE TADEU ULIANA, ALESSANDRA CORRÊA DA SILVA, ELIANA APARECIDA DE OLIVEIRA SILVA, EDNA THULER GOMES, CECILIA DE OLIVEIRA BARBOSA ZANCO, CÁTIA KUMELERE CARIGNATI, CARLOS ALBERTO MIKAMI, ANDRÉ SILVÉRIO DA SILVA e THIAGO BARATELLA PRETI, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICENTE DE ABREU AMADEI (Presidente sem voto), RUBENS RIHL E ALIENDE RIBEIRO.

São Paulo, 3 de outubro de 2018.

Luís Francisco Aguilar Cortez

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO nº XXXXX-48.2017.8.26.0362

APTES.: FABIANA NOVETI MORAIS GUEDES CURCIO, THIAGO BARATELLA PRETI,

LUCIANA REIS FRANÇA, LÚCIA DE OLIVEIRA BARBOSA DE TOLEDO, JÚLIO CÉSAR

CARIGNATI, JORGE TADEU ULIANA, ALESSANDRA CORRÊA DA SILVA, ELIANA

APARECIDA DE OLIVEIRA SILVA, EDNA THULER GOMES, CECÍLIA DE OLIVEIRA

BARBOSA ZANCO, CÁTIA KUMELERE CARIGNATI, CARLOS ALBERTO MIKAMI e ANDRÉ SILVÉRIO DA SILVA

APDA.: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Comarca: Mogi-Guaçu

Voto nº 23713

Juiz: Fernando Colhado Mendes

SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS Auxílio-alimentação

Conflito aparente entre a LE nº 10.261/68 e a LE nº 7.524/91 Precedentes LE nº 7.524/91 que é mais recente e especializada

Precedentes Desconto do auxílio-alimentação nos dias de afastamento autorizado Recurso não provido.

Apelação contra a sentença de fls. 971-975, que julgou improcedente a ação, ajuizada para condenar a ré ao pagamento do auxílio-alimentação nos dias de afastamento e à abstenção de desconto do auxílio-alimentação nos futuros dias de afastamento.

Recorrem as autoras alegando que os afastamentos mencionados no art. 78 da LE nº 10.261/68 são considerados trabalhados para todos os fins legais. Acrescentam que o Regulamento Interno dos Servidores do TJSP não é aplicável ao caso, por ser hierarquicamente inferior nem a LE nº 7.524/91, vez que a LE nº 10.261/68 tem a força de lei complementar, nos termos do art. 23, parágrafo único do CE. Invocam julgados que acolheram a mesma tese em casos semelhantes. Sustentam que o auxílio-alimentação não tem caráter indenizatório, mas remuneratório. Pedem o provimento do recurso para que a sentença seja reformada para julgar a ação procedente para condenar a ré ao pagamento do auxílio-alimentação nos dias de afastamento e à abstenção de desconto do auxílioalimentação nos futuros dias de afastamento (fls. 983-997).

Recurso tempestivo e preparado (fls. 998-999); contrarrazões às fls. 1.002-1.023, pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório.

Trata-se de ação ajuizada por FABIANA NOVETI MORAIS GUEDES CURCIO, THIAGO BARATELLA PRETI, LUCIANA REIS FRANÇA, LÚCIA DE OLIVEIRA

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BARBOSA DE TOLEDO, JÚLIO CÉSAR CARIGNATI, JORGE TADEU ULIANA, ALESSANDRA CORRÊA DA SILVA, ELIANA APARECIDA DE OLIVEIRA SILVA, EDNA THULER GOMES, CECÍLIA DE OLIVEIRA BARBOSA ZANCO, CÁTIA KUMELERE CARIGNATI, CARLOS ALBERTO MIKAMI e ANDRÉ SILVÉRIO DA SILVA para condenar a FESP ao pagamento do auxílio-alimentação nos dias de afastamento e à abstenção de desconto do auxílioalimentação nos futuros dias de afastamento. Narram que são servidores públicos estaduais, nos cargos de escrevente técnico judiciário, oficial de justiça, chefe de seção judiciário e agente de serviço judiciário e que há desconto do auxílio-alimentação nos dias de afastamento.

Em que pese o art. 23, parágrafo único do CE ter alçado a LE nº 10.261/68 ao status de lei complementar, não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, apesar da diferença no quórum requerido para a aprovação de cada espécie. Assim já decidiu o STF:

“4. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei

complementar. Questão exclusivamente constitucional relacionada à

distribuição material entre as espécies legais. Precedentes”. 1

Por conta da ausência de hierarquia entre a LE nº 10.261/68 e a LE nº 7.524/91, o conflito aparente de normas deve ser resolvido pelos critérios de especialidade e anterioridade. O conflito fica caracterizado porque a LE nº 7.524/91 prevê que o auxílio-alimentação só seria pago nos dias efetivamente trabalhados e exclui seu pagamento nos dias de afastamento de acordo com o art. 78 da LE nº 10.261/68:

“Artigo 2º O benefício será devido em função dos dias efetivamente

trabalhados, conforme apurado em boletim ou atestado de freqüência, e

seu valor poderá ser fixado de acordo com a jornada de trabalho a que

estiver sujeito o funcionário ou servidor”.

“Artigo 4.º - Não fará jus ao auxílio-alimentação o funcionário ou

servidor:

(...)

II - licenciado ou afastado do exercício do cargo ou função, com prejuízo

total ou parcial da remuneração;

III - afastado nas hipóteses dos Artigos 78 e 79 da Lei n. 10.261, de 28 de

outubro de 1968; do Artigo 16 da Lei n. 500, de 13 de novembro de

1974; da Lei Complementar n. 343, de 6 de janeiro de 1984; dos incisos

VI e VII do Artigo 64 e do Artigo 65 da Lei Complementar n. 444, de 27

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de dezembro de 1985”

Em contraste, a LE nº 10.261/68, em seu art. 78, considerar como de efetivo exercício os dias de afastamento nas hipóteses previstas em seus incisos. Caracterizada a antinomia, verifica-se que a LE nº 7.524/91 é mais recente e trata especificamente do auxílio-alimentação; é mais especializada, portanto, que a LE nº 10.261/68, que instituiu o “Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado”.

Deve, portanto, ser aplicada ao caso a LE nº 7.524/91, que autoriza os descontos do auxílio-alimentação nos dias de afastamento. Assim já decidiu esta Câmara:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação ordinária Descontos relativos

ao auxílio-alimentação em período de afastamento previsto no artigo 78

da Lei nº 10.261/68 Decisão recorrida que indeferiu a tutela provisória

de urgência Insurgência Descabimento Desconto previsto na Lei

Estadual nº 7524/91 Auxílio-alimentação é verba indenizatória, com

natureza propter laborem Desconto devido Precedentes desta Corte

Paulista Ausente a probabilidade do direito para a concessão da tutela

provisória de urgência Decisão mantida Recurso não provido”. 2

Em virtude do não provimento do recurso, majoro os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11 c/c § 4º, III c/c § 3º, I do CPC.

Ante o exposto, meu voto é pelo não provimento do recurso.

Luís Francisco Aguilar Cortez

Relator