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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 21102045320188260000 SP 2110204-53.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000785912

DECISÃO MONOCRÁTICA

Agravo de Instrumento Processo nº 2110204-53.2018.8.26.0000

Relator (a): Maria Laura Tavares

Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público

DECISÃO MONOCRÁTICA Nº 24.245

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2110204-53.2018.8.26.0000

COMARCA: SÃO PAULO

AGRAVANTE: WAGNER GOMES ALVES JÚNIOR

AGRAVADOS: COORDENADORA RESPONSÁVEL DA COORDENADORIA

DE GESTÃO DE PESSOAS (COGESP) E SECRETÁRIO MUNICIPAL DE

EDUCAÇÃO

Juiz de 1ª Instância: Fausto José Martins Seabra

AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de Segurança

Concurso Público 02/2015 para os cargos de Diretor de Escola e Supervisor Escolar Pretensão de reconhecimento do direito à nomeação e posse no cargo de Diretor de Escola Municipal, através do sistema de cotas raciais Indeferimento da medida liminar para reserva de vaga ao impetrante -Sentença prolatada pelo Juízo “a quo”, concedendo a segurança pleiteada - Prejudicado Perda superveniente do objeto Art. 932, III, CPC de 2015 - Recurso não conhecido.

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Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por WAGNER GOMES ALVES JÚNIOR contra a r. decisão copiada a fls. 20/21 que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do COORDENADOR DA COORDENADORIA DE GESTÃO DE PESSOAS (COGESP) e do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO, indeferiu a liminar pleiteada, sob o argumento de que é inviável reconhecer, mesmo num juízo superficial de cognição, a prática de "abuso de autoridade na instituição de novo requisito não disposto no conteúdo do Edital 02/2015, havendo ainda arbitrariedade, ferimento ao princípio da vinculação do ato administrativo, da igualdade, da legalidade, da moralidade ao ser a Impetrante submetida às aferições que utilizaram critérios diversos para pessoas semelhantes, sem qualquer previsão legal no editalício"; que a princípio, a comissão examinadora adotou método que embora não estivesse minudenciado no edital, decorre de normas que visam à ação afirmativa veiculada no presente mandado de segurança, entre elas a própria Lei nº 12.288/2010 e o Decreto Municipal nº 57.557/2016, especialmente o artigo 3º, § 1º; e que a concessão da segurança apenas depois de instaurado o célere contraditório não se mostrará ineficaz, dado o seu caráter constitutivo negativo e, portanto, com aptidão ex tunc.

Alega o agravante, em síntese, que prestou Concurso Público para o órgão de Secretaria Municipal da Educação Divisão de Recursos Humanos com base na publicação do Edital nº 02/2015 de acesso para provimento de cargos de Diretor de Escola e Supervisor Escolar; que segundo o item 1 do Edital: o Concurso Público destina-se ao provimento efetivo, de 158 (cento e cinquenta e oito) vagas nos cargos de Diretor e 50 (cinquenta) vagas para Supervisor escolar, regidos pelo Regime Estatuário de vagas de acesso para provimento de cargos vagos da Classe dos Gestores Educacionais - Diretor de Escola - QPE-17 e Supervisor Escolar - QPE-18 da Carreira do Magistério Municipal; que foi aprovado na colocação 175º na cota racial (lei

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15.939/2013) e 01359ª (geral) na ampla concorrência, mas não foi convocado para assumir a vaga a que fazia jus como afrodescendente; e que no ato de sua inscrição para o concurso 02/2015 fez a autodeclaração para a utilização da cota racial, autodeclarou-se como pessoa parda e afrodescendente, em conformidade com o que dispõe o artigo 1º parágrafo 1º da Lei 15.939 de 23 de Dezembro de 2013 e artigo 4º do Decreto 54.949 de 21 de Março de 2014.

Aduz que após a homologação de sua vaga e convocações para apresentação de documentos dos aprovados, veio a convocação para aferição de características e fenótipo; que deveria passar por comissão para comprovar suas características de pessoa afrodescendente negra, apresentando características (fenótipo) pertencentes ao grupo social negro; que a aferição foi determinada pelo Decreto nº 57.557/2016, que determinava um novo requisito para a homologação dos candidatos que se autodeclararam negros, pardos e afrodescendentes, submetendo-os a uma Comissão que avaliaria o enquadramento destes na Lei 15.939/2013; que para concorrer à vaga da Lei 15.939/13 bastava ao candidato, conforme os ditames do edital 02/2015 item 2B, fazer a autodeclaração e assim o fez, apresentando documentos comprobatórios de sua afro-descendência, bem como de sua cor parda; que não é de conhecimento público quem são os integrantes da Comissão que realizou as aferições, não há publicação, sendo um ato nulo pelo não atendimento à publicidade; que após as aferições teve sua inscrição para a cota negada; e que a comissão concluiu, após as convocações e apresentações de documentos, não ser destinatário à vaga da Lei 15.939/2013 por não ser caracterizado como pardo, afrodescendente e/ou negro.

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sistema de cotas; que esta situação foi constrangedora e vexatória, já que tinha que mostrar sua identidade de vida a uma comissão que não o considerava negro, nem pardo, assim estava à margem de uma classificação de características fenotípicas de negros; que teve a inscrição no concurso como cotista cancelada ao fundamento de que não preenchia os requisitos necessários a concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos; e que pertencer ao grupo social negro através de suas características fenotípicas não estava como requisito a ser cumprido no Edital de Concurso 02/2015, não havia para a participação das cotas da Lei 15.939/2013 a exigência da comprovação do fenótipo, sendo estas aferições ilegais já que ferem o princípio da vinculação do ato administrativo.

Diz que os requisitos analisados pela comissão não guardam relação com o previsto no Edital 02/2015, sequer com a Lei 15.939/2013 ou o Decreto 55.320/2014, uma vez que não foram estabelecidos de forma aberta e clara aos candidatos a necessidade e requisito de característica fenotípica; que o edital 02/2015, em seu item 2B, traz como único requisito para a participação das cotas raciais, a autodeclaração de negros, negras ou afrodescendentes, com a posterior apresentação de documentos que comprovem a ascendência genética; que não havia necessidade de caracterização ou comprovação através do requisito de fenótipo, bastava tão somente a autodeclaração e a comprovação genética; que provou ser pardo de família negra e assim sua identidade de vida é de afrodescendente; que negar isto através de uma comissão que não avaliou sua trajetória genética é lhe tirar o direito de reparação social; e que o Decreto 57.557/2016 modificou a forma de acesso às cotas raciais, instituindo a aferição pela caracterização do fenótipo, mas o Concurso 02/2015 era regido pelo Decreto anterior nº 54.949/2014, tendo sido os candidatos de 1º ao 800º convocados por este último.

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Esclarece que o novo requisito não poderia retroagir para aferir de forma distinta candidatos de um mesmo concurso, pois aos primeiros 800 não houve aferição para caracterização de fenótipo e para os demais há a necessidade de comprovação de características, não elencadas no documento editalício; que se o edital estabelece que a simples declaração habilitava o candidato a concorrer nas vagas destinadas a negros e pardos, não pode a Administração, posteriormente, sem respaldo legal ou no edital do certame, estabelecer novos critérios ou exigências adicionais, sob pena de afronta ao princípio da vinculação ao edital, de prejuízos e injustiça com os candidatos que seguiram os ditames editalícios; que a modificação de requisitos para convocação e posse da vaga concursada, neste caso realizada por aferição de características observáveis fere o princípio da vinculação do ato administrativo que traz as normas do edital de convocação como lei nos concursos; e que o Edital é lei entre as partes, estabelecendo regras às quais estão vinculados tanto a Administração quanto os candidatos, a teor dos artigos 18 e 19 do Decreto 6.944/2009.

Narra que a Constituição determina que os requisitos para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas devem ser estabelecidos em lei; que se tornou ilegal e imprevisto a convocação posterior à homologação da vaga para realizar novos testes, aferições e exames por Comissão, sem que houvesse tal previsão nos termos do edital; que em atenção à legalidade não se admite que qualquer ato normativo editado pela Administração para reger o concurso traga imposições ou estabeleça distinções onde a lei não os fez; que o edital encontra-se subordinado à lei e vincula, em observância recíproca, Administração e candidatos, que dele não podem se afastar a não ser nas previsões que conflitem com regras e princípios superiores e que por isso são ilegais ou inconstitucionais; que tem direito líquido e certo de ter acesso à cota racial, pois cumpriu todos os requisitos do Edital 02/2015, cuja única exigência era a autodeclaração, não

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sendo aceito que após o cumprimento formal houvesse uma mudança nos requisitos e assim uma exclusão ilegal para participação das cotas da Lei 15.939/2013; e que além da procedência do pleito, pediu também que a prestação jurisdicional se dê de forma rápida para que a vaga fosse lhe reservada, para não haver um prejuízo maior.

Sustenta que estão claros os atos abusivos e ilegais que sofre com a exigência de critérios de avaliação não dispostos no Edital 02/2015, bem como pelo tratamento desigual que recebeu em comparação com candidatas que lhe assemelham nas condições para atendimento da Lei 15.939/2013 e que foram aprovadas e empossadas; que houve abuso de autoridade na instituição de novo requisito não disposto no conteúdo do Edital 02/2015, havendo ainda arbitrariedade, ferimento ao princípio da vinculação do ato administrativo, da igualdade, da legalidade, da moralidade ao ser submetido às aferições que utilizaram critérios diversos para pessoas semelhantes, sem qualquer previsão legal no edital; que estava manifesto o perigo do dano moral e a necessidade incontinenti do pedido da liminar, que ao ser indeferida lhe tolheu o direito à reserva da vaga a qual foi aprovado e preencheu todos os requisitos; que conceder a reserva da vaga não prejudicaria em nada a agravada, mas beneficiaria o agravante que teria separada a vaga a qual discute o seu empossamento; que teve indeferida sua posse no Cargo de Diretor pela cota da Lei 15.939/13 por ato arbitrário da Comissão de Aferição e, caso o ato persista, redundará na perda da nomeação e, consequentemente, do cargo, apesar de todo o esforço desprendido; e que sua posse não pode ser impedida por ausência de fenótipo que não foi utilizado como requisito no concurso para aprovação, sob pena de ferir o princípio da vinculação do ato administrativo.

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que é absolutamente rechaçado pela jurisprudência; que além disso, seria penalizar alguém (que demonstrou estar apto á assunção ao cargo ou apto a ser beneficiado dos termos da lei de cotas) por ato que sequer era de conhecimento público (necessidade da aferição por fenótipo), sendo claramente um motivo de entendimento subjetivo da Comissão e resultante de um ato arbitrário e abusivo de instituir novos critérios ao concurso do Edital já instituído; que é claro o perigo de perecimento do direito, pois, o Município deverá publicar nos próximos dias Ato de Nomeação e convocação de outros concursados (que ficaram em colocação abaixo do agravante); que se até lá não sobrevier ou for revista o indeferimento da liminar em decisão judicial que preserve o direito, de nada adiantará discuti-lo, por mais razão que lhe assista; que não haverá prejuízo à Administração Pública caso seja revista e deferida a liminar requerida, pois terá em seus quadros (mesmo que por ordem precária) profissional que foi aprovado no certame, dentro do número de vagas, e, portanto, comprovou ter o mérito exigido pela própria Administração; e que o concurso terá validade de 6 meses, prorrogáveis por igual período, e a estabilidade funcional só ocorrerá após 3 anos, conforme disciplina o Estatuto do Servidor, período em que ulterior determinação judicial poderá revogar a liminar concedida, possibilitando o chamamento de outro candidato.

Com tais argumentos, pede a atribuição de efeito ativo e o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão agravada, para conceder a antecipação dos efeitos da tutela e obrigar a agravada a reservar a vaga de colocação 175 do concurso público Municipal Edital 02/2015.

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É o relatório.

Consta dos autos que o agravado impetrou Mandado de Segurança contra ato do Coordenador da Coordenadoria de Gestão de Pessoas (COGESP) e do Secretário Municipal de Educação de São Paulo, que teriam indeferido a sua nomeação para o cargo de Diretor de Escola, embora tenha sido aprovado em todas as fases do Concurso Público nº 02/2015, por entender que não faz jus à classificação na lista de cotas raciais, conforme apurado pela Comissão designada para avaliação do enquadramento na Lei nº 15.939/2013, por não apresentar características (fenótipo) pertencentes ao grupo social negro.

Alega, em síntese, que preencheu o único requisito constante no edital para fazer jus ao ingresso no serviço público municipal pelo sistema de cotas raciais, qual seja, a autodeclaração de afrodescendência e a apresentação de documentos comprobatórios; e que o novo requisito para homologação dos candidatos que se autodeclararam negros, pardos e afrodescendentes (aferição do fenótipo pela Comissão) foi introduzido pelo Decreto nº 57.557/2016, sendo ilegal a sua exigência para o Concurso nº 02/2015, já que fere o princípio da vinculação do ato administrativo.

O Magistrado de primeira instância indeferiu a medida liminar, entendendo que o método adotado pela comissão examinadora decorre de normas que visam à ação afirmativa veiculada no mandamus, entre elas a própria Lei nº 12.288/2010 e o art. , § 1º do Decreto Municipal nº 57.557/2016 (fls. 20/21).

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principais).

O artigo 932 do Código de Processo Civil de 2015

dispõe que incumbe ao Relator:

“III não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida” - grifei

Portanto, não há como conhecer do recurso, o qual

se encontra prejudicado, não havendo mais o que se discutir nestes autos

sobre a reforma da decisão agravada.

Aliás, esse é o entendimento predominante no

Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO.

1. Há entendimento pacífico desta Corte no sentido de que fica prejudicada a análise de recurso especial oferecido em razão do deferimento de liminar quando sobrevém sentença de mérito.

2. No caso, foi constatado, mediante consulta realizada no site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que já foi proferida sentença de mérito denegando a segurança pleiteada e cassando a liminar anteriormente deferida nos autos do mandado de segurança (Processo 2007.01.1.124379-9).

3. Agravo regimental desprovido” (AgRg no AI nº 1.056.004/DF, 1ª Turma, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, j. 18.11.2008).

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Eventuais recursos que sejam apresentados deste julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta deverá ser apresentada no momento da interposição dos mesmos.

São Paulo, 5 de outubro de 2018.

Maria Laura Tavares

Relatora