jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00255315020168260577 SP 0025531-50.2016.8.26.0577 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_APL_00255315020168260577_70486.pdf
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2018.0000791747

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0025531-50.2016.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que são apelantes DOUGLAS LUCAS BARROS e ROSIANE CRISTINA DE ARAÚJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.

Por força do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 126.292 e, mais recentemente, na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43 , uma vez encerrado o julgamento e ultrapassados os prazos dos recursos ordinários, providencie-se de imediato as comunicações necessárias para que se dê início ao cumprimento das penas, expedindo-se os competentes mandados de prisão.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 19 de setembro de 2018.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

VOTO nº 8606

Apelação nº 0025531-50.2016.8.26.0577

Comarca: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

Apelante: DOUGLAS LUCAS BARROS e

ROSIANE CRISTINA DE ARAÚJO

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo comum a ambos Pedidos de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas Pedidos subsidiários de (i) aplicação do redutor máximo de penas previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (ii) de afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Antidrogas; (iii) de afastamento da compensação realizada pelo i. Juízo “a quo” entre as causas de aumento e de diminuição acima mencionadas; (iv) de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (v) de fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado; e, por fim, (vi) de reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa Autoria e materialidade bem demonstradas nos autos, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito. Redutor máximo de penas do mencionado § 4º que não se aplica a espécie, em razão da quantidade e diversidade das drogas apreendidas Causa de aumento de pena do inciso VI do artigo 40 que ficou bem demonstrada nos autos Norma que incide ante a mera prática de conduta equivalente a “envolvimento” de menor nos delitos tipificados nos artigos 33 a 37 Compensação entre as causas de aumento e diminuição que não deve ser afastada, eis que operada pelo i. Julgador de Primeiro Grau com parcimônia e observância dos critérios legais, beneficiando sobremaneira os réus que, em princípio, não fariam jus ao redutor de penas do § 4º em razão da sua dedicação a atividades criminosas Quadro probatório que revelou a posse de grande quantidade de entorpecente (953g de haxixe e 705g de maconha) e envolvimento de adolescente na prática criminosa, a justificar a manutenção do regime fechado

Inviabilidade da substituição da pena corporal imposta aos sentenciados por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos

Os montantes mais elevados das penas pecuniárias reservadas aos autores do delito de tráfico de drogas estão em consonância com a norma constitucional que recomenda o tratamento penal diferenciado para os delitos que reprimem o “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. Recurso desprovido.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1ª. Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos às fls. 236/243, por meio da qual foram condenados pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, individualmente, ao cumprimento de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 diasmulta, contra ela se insurgiram os sentenciados supramencionados à fl. 275, arrazoando o recurso o i. Defensor Público que os assiste às fls. 276/296.

O i. Defensor pleiteia a absolvição dos sentenciados, sob o argumento da insuficiência de provas e, subsidiariamente, a aplicação do redutor máximo de penas previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Antidrogas; o afastamento da compensação realizada pelo i. Juízo a quo entre as causas de aumento e de diminuição acima mencionadas; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; a fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado; e, finalmente, o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa.

Contra-arrazoado o recurso (fls. 303/308), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

O apelo não merece provimento.

Em que pese o inconformismo dos sentenciados, é fácil afirmar,

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

após o exame do processado, que a solução adotada na sentença recorrida era a que se afigurava mais justa e adequada para a causa, ante a abundância de elementos de convicção a eles desfavoráveis.

DOUGLAS LUCAS BARROS e ROSIANE CRISTINA DE ARAÚJO foram processados e condenados às penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, “previamente ajustados e agindo com identidade de propósitos com o adolescente Leonardo Stein, tinham em depósito e guardavam, com destinação mercantil e para entrega a consumo de terceiros, drogas, no caso em espécie, 190 porções de 'haxixe' e 21 invólucros de maconha, substâncias entorpecentes e sabidamente causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (fl. 1).

Ainda segundo a denúncia, “policiais militares realizavam patrulhamento de rotina... quando avistaram o adolescente infrator à porta da casa de número 124. O adolescente, ao perceber a presença dos agentes da polícia, correu para o interior do imóvel. Foi seguido pelos policiais. () Ao ingressarem na residência, os militares se depararam com os denunciados, os quais escondiam uma sacola plástica no pé de uma árvore ali existente. Foi realizada a abordagem dos envolvidos, contudo, nada de ilícito foi localizado na posse destes. () Arrecadada a sacola plástica que os denunciados tentaram esconder momentos antes, constatou-se no interior destas as drogas acima mencionadas. Questionados pelos agentes da polícia, os denunciado e o adolescente infrator admitiram a prática da mercancia ilícita” (fl. 1).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de exibição e apreensão de fl. 13, no auto de constatação de fls. 19/20 e no exame químico-toxicológico de fls. 138/140.

A autoria também restou induvidosa, eis que DOUGLAS, ao ser interrogado na em juízo, admitiu a prática do delito. Afirmou que “não participaram sequer o adolescente ou a corré, sua esposa... a droga encontrada em sua residência a ele pertencia, pois lá por ele fora enterrada para fins de tráfico, que praticava fazia pouco tempo e em virtude de estar passando necessidade... sua esposa sequer estava no local quando da diligência policial sendo que mal conhecia o menor, que apenas entrou na casa quando da ocorrência, visando fugir dos policiais, provavelmente por medo” (cf. r. sentença, fls. 237/238).

ROSIANE, sempre que ouvida, negou a prática do delito, dizendo em juízo que “no dia dos fatos estava trabalhando e quando chegou em casa percebeu seu marido, o corréu e o menor presos. Foi informada que lá havia droga, circunstância por ela desconhecida, negando assim qualquer participação no tráfico. Quanto ao menor, deu conta que mal o conhecia, pois apenas morava nas redondezas e frequentara sua casa pouquíssimas vezes” (cf. r. sentença, fl. 238).

As circunstâncias em que se deu a prisão ficaram bem esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais autores da prisão narrado de modo claro e convergente como se procedeu a diligência que redundou na apreensão do entorpecente

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

mencionado na denúncia.

José de Carvalho Júnior, um dos policiais militares que efetuaram a prisão, disse em juízo que “em patrulhamento pelo local dos fatos avistaram o menor na porta do imóvel, uma espécie de chácara cercada por arame farpado. [O adolescente], ao perceber a presença miliciana, iniciou fuga para o interior do sítio, gritando, 'polícia, sujou, sujou' (sic). Ato contínuo, o infante foi detido já no interior do imóvel, nos fundos do qual os réus enterravam algo ao pé de uma árvore. Abordados, no local em que mexiam foi achada a droga descrita na vestibular. Indagados, acabaram por confessar que a droga lhes pertencia, para fins de tráfico, sendo que menor lhes auxiliava como olheiro, o que foi confirmado pelo adolescente” (cf. r. sentença, fl. 238).

E no mesmo sentido depôs o outro policial ouvido Vander da Silva (cf. r. sentença, fl. 238).

Nada emergiu dos autos que indicasse dos mencionados policiais ânimo de falsa incriminação, tampouco havendo outros motivos capazes de depreciar o valor probatório de seus depoimentos.

Acerca da credibilidade das palavras dos membros das corporações de segurança pública, têm os Tribunais Superiores do país se manifestado repetidamente no seguinte sentido:

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há

irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.

Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC

76.557-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando

prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia

probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais

incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente

policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar

interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal

como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e

nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator

Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC

73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela

prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,

mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.

Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,

julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)

“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas

dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio

Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)

Cabe registrar que não é razoável supor que os policiais civis

que efetuaram a prisão se dispusessem a incriminar falsamente

ROSIANE, na medida em que nem a conheciam anteriormente. É

ainda menos razoável imaginar que eles se dispusessem a adquirir

tamanha quantidade de entorpecente (como já mencionado antes),

apenas com o propósito de ensejar o falso flagrante, mormente se se

considera que poderiam elaborar idêntica trama utilizando quantidade

muito inferior a apreendida.

Ademais, a tentativa de DOUGLAS de isentar sua esposa não é

digna de crédito, dado ao evidente interesse que possui em favorecêla. De resto, nada há nos autos que confirme a versão por ela

fornecida em juízo que, aliás, colide com o próprio conteúdo do

interrogatório prestado por eles na fase inquisitória.

No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,

constata-se que exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em

particular da quantidade e variedade das substâncias apreendidas

(190 porções de “haxixe”, pesando 953g, e 21 porções de “maconha”,

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

pesando 705g).

Cumpre acrescentar, também, que além da negativa dos acusados, a defesa não trouxe aos autos qualquer elemento de convicção capaz de contrapor-se às provas que os incriminam.

Em suma, estando a decisão condenatória alicerçada em quadro probatório tão claro e consistente, fica inviabilizado o acolhimento aos pleitos absolutórios deduzidos nos apelos defensivos.

No que respeita aos pleitos de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração máxima, e de afastamento da causa de aumento do artigo 40, VI, são necessárias algumas observações.

O i. Julgador de Primeiro Grau, na terceira fase da dosimetria das penas (cf. r. sentença, fl. 241), consignou o que “não deve haver aumento ou diminuição de pena em atenção às causas especiais previstas nos artigo 33, § 4º e 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, uma vez que tais se compensam, em inteligência ao previsto no artigo 67, do Código Penal” [não sublinhado no original].

Referida compensação integral entre as mencionadas causas de aumento e diminuição, pressupõe logicamente que o i. Magistrado entendeu cabível na espécie o redutor do § 4º, bem como demonstrada a causa de aumento prevista no art. 40, VI. E, partindose da quantidade final de penas que estabeleceu após dita “compensação” isto é, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa , é

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

necessário concluir que a causa de aumento teria sido aplicada na fração de 1/5, com posterior diminuição das penas em razão da incidência do mencionado redutor em sua fração mínima (1/6).

Claro está, portanto, que o i. Julgador incidiu em equívocos na quantificação das reprimendas, posto que a lei em vigor não prevê a possibilidade de compensação entre causa genérica de agravamento e causas especiais de aumento e diminuição das penas. Com efeito, o artigo 67 do Código Penal prevê que “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”. E o parágrafo único do artigo 68 do mesmo código, que “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.

Seja como for, dita compensação partiu do pressuposto de que o redutor do mencionado § 4º seria cabível na espécie (posto que não é possível compensar qualquer coisa com outra que não existe), o que é outro equívoco na medida em que a quantidade e variedade das drogas (repita-se: apreendidas 190 porções de “haxixe”, pesando 953g, e 21 porções de “maconha”, pesando 705g) constituíam motivos absolutamente impedientes da aplicação do benefício.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

De fato, o alto valor econômico das drogas (milhares de reais 1) e a

não demonstração, pelos acusados, de que as haviam adquirido com

dinheiro obtido licitamente, conduziam inevitavelmente à conclusão de

que essa aquisição se deu, ao menos em parte, com valores obtidos

no exercício da atividade do tráfico ou outra de origem ilícita.

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando, repetidamente,

que a expressiva quantidade das drogas encontradas em poder do

agente constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às

atividades criminosas, o que legitima o afastamento do benefício

acima, mesmo em sendo o réu primário e estando presentes os

demais requisitos. Confira-se [sem destaques nos originais]:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA

DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS

ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta

Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do

entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a

aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06,

a depender das peculiaridades da hipótese concreta . In casu, trata-se de apreensão de 54

pedras de crack - "50 embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que

impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo regimental a que se nega

provimento. (AgRg no REsp: 1302590 RS 2012/0016349-7, Relatora Ministra MARIA THEREZA

DE ASSIS MOURA, j. 11/03/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2014)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO

DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA

DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130

PEDRAS DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO

REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. (...) 2.

Esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de

entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a

dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição

de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos

requisitos legais . 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1295751 PR

2010/0061321-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 14/05/2013, SEXTA

TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2013)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.

RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS.

ALEGAÇÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA.

1 Como sabido, cada porção individual das drogas, contendo cerca de 0,5g (cf. documento oficial elaborado pela Organização Mundial de Saúde em 1997, “Cannabis: a health perspective and research agenda”, disponível na Internet: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/63691/1/WHO_MSA_PSA_97.4.pdf) , é comercializada nas ruas por não menos de R$10,00...

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06.

INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. POSTULAÇÃO PELA

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA

NO MÍNIMO LEGAL. PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E QUANTIDADE DOS

ENTORPECENTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO PELA VIA

ELEITA. PRECEDENTES. 1. (...) 3. Existindo provas de que o paciente se dedica à

traficância de substâncias ilícitas, não há como aplicar-se a causa de diminuição prevista

no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 . (...) 7. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo

do recurso cabível. (HC: 256344 RJ 2012/0211511-0, Relator: Ministro CAMPOS MARQUES

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), j. 02/05/2013, QUINTA TURMA, Data de

Publicação: DJe 08/05/2013.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO

CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MINORANTE DO

ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI

11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE

VIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. (...). 2. Não

há falar em constrangimento ilegal quando devidamente fundamentada a negativa de

aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, diante da natureza e da

quantidade da droga apreendida, bem como da "conduta habitual e reiterada" na

traficância, adotada como meio de vida . 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão,

denegada. (HC: 132275 SP 2009/0055863-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, j.

06/10/2009, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2009)

Em sendo, assim, inviável a aplicação do redutor do § 4º a favor

de qualquer dos sentenciados, a majoração das suas penas com base

no artigo 40, VI, constituía dever incontornável do r. Julgador, até

porque ele admitiu expressamente que a prova coligida demonstrou

evidenciou (“evidente a causa especial de aumento de pena prevista

no art. 40, VI, da Lei 11.343/06...”, cf. fl. 241) que os sentenciados

exerciam o tráfico na presença de um adolescente, o qual,

independentemente de exercer ou não a função de “olheiro”, estava

assim “envolvido” na atividade, exposto à deletéria influência negativa

do contato com as drogas.

Seja como for, ante a resignação do órgão ministerial oficiante

quanto ao conteúdo da r. decisão condenatória o qual,

incompreensivelmente, sequer buscou aclarar a obscuridade relativa

aos critérios de cálculo das reprimendas por meio de embargos de

declaração , e por força do que dispõe o artigo 617 do Código de

Processo Penal, só resta manter as reprimendas nos limites nela

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

fixados, os mínimos previstos na Lei nº 11.343/06, afastadas, pelas

razões já expostas, a pretensões de aplicação do mencionado e

redutor e afastamento da causa de exasperação relativa ao

envolvimento de menor na prática do crime.

No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena

privativa de liberdade, deve ser mantido o fechado.

É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no

julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,

declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade

da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena

decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado” 2 ,

enunciada no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (redação dada pela

Lei nº 11.464/2007).

Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa

decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não

poderia mesmo afastar a possibilidade de “o magistrado, em

eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a

estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão

de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a

2

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do

indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código

Penal”.

Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o

Ministro DIAS TOFFOLI, como demonstrado abaixo) têm

repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas

impede a fixação do regime inicial fechado como consequência

exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos

crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando

decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.

33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de

2015 [sem destaques nos originais]:

Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em

preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312

do CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem

pública. Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante,

traficando em mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de

prejuízo. Constrição cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime

inicial fechado apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de

habeas corpus de ofício tão somente para determinar ao Juízo das execuções que,

mantida a condenação e seus efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de

cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP . (HC

126385, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)

EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA

DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE

DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO

DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.

PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,

reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este

Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.

27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para

determinar ao juízo de 1º grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n.

8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento

de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal . (ARE

844780, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva

na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento

adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e

natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos

denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde

pública.

Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem

destaques nos originais]:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.

DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial

fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido . (HC 119515, Rel.ª Min.ª

Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART.

33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.

PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução

de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias

específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que

o autorizado pela quantidade de pena aplicada . 3. Impossibilidade de substituição da pena

privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do

CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado

em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)

Não se pode desprezar, ainda, que a sobredita decisão do

Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade

do artigo , § 1º, da Lei 8.072/90, proclamada incidentalmente e,

portanto, sem efeito erga omnes , cede espaço a que siga a

jurisprudência dos demais tribunais brasileiros sustentando opinião

diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo.

Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da

Apelação Criminal nº 0000738-25.2014.8.26.0510, da Eg. 6ª Câmara

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Extraordinária deste Sodalício (relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.), cuja clareza e recentidade justifica o destaque do seguinte trecho:

“No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado. Quanto ao

crime de tráfico, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes

Hediondos, disposição expressa que, a menos que se queira decidir 'contra legem', deve regular

o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até prova em

contrário, de presunção de constitucionalidade.

'Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal dispositivo legal (art. 2º, § 1º) - assim

como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado não padece do vício da

inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os

autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem ter, por previsão constitucional (CF,

art. 5º, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. , XLVI), ela será observada no curso

da execução penal”

No caso em apreço, em face das circunstâncias específicas do fato, em particular a já mencionada apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, era natural que a conclusão quanto ao regime apropriado a fase inicial de cumprimento da pena corporal fosse no sentido do fechado. A proposta de reprimir a conduta por eles praticada via dos regimes mais brandos certamente seria naturalmente entendida como resposta estatal excessivamente amena, contribuindo à criação de um ambiente de impunidade

entendido como o sentimento coletivo de que a atividade persecutória penal se limita a um mero embate intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou repercussão social que fomenta a reincidência.

Inviável, igualmente, a substituição das penas corporais impostas a DOUGLAS e ROSIANE por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos, contida no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Por fim, não procede a alegação de inconstitucionalidade da pena de multa.

A esse respeito, cabe ressaltar primeiramente que o montante da pena pecuniária foi fixado mediante boa ponderação dos critérios previstos na lei penal, em sintonia com o princípio da proporcionalidade.

No tocante à alegação de inconstitucionalidade dos parâmetros monetários estabelecidos pelo legislador nos preceitos secundários dos tipos da Lei 11.343/06, cumpre assinalar que a jurisprudência brasileira inclusive a deste Egrégio Tribunal de Justiça já assentou o entendimento de que que os montantes mais elevados das penas pecuniárias reservadas aos autores do delito de tráfico de drogas estão em consonância com a norma constitucional que recomenda o tratamento penal diferenciado para os delitos que reprimem o “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins” (artigo , inciso XLIII, da Constituição Federal).

Sobre o tema, merece destaque o r. acórdão relatado pelo i. Desembargador ENCINAS MANFRÉ nos autos da Apelação nº 990.09.318538-5 (8ª Câmara Criminal do TJSP, julgado em 29.04.2010), de cujo teor reproduzo abaixo o seguinte trecho:

“Por fim, não se reconhece a alegada inconstitucionalidade da pena de multa prevista

no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

'É que, ao estabelecer para o delito de tráfico de drogas os limites penais de cinco (5) a

quinze (15) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) a mil e quinhentos (1.500) diasmulta, o legislador infraconstitucional tão somente estabeleceu maior rigorismo no

correspondente apenamento, haja vista a gravidade do delito e as respectivas consequências.

'Sob essa ótica, portanto, não há que se falar em violação a princípios constitucionais

como o da igualdade, individualização da pena e proporcionalidade.

'A esse respeito, é também de consideração a seguinte ementa de acórdão desta Corte

de Justiça:

'"PENA MULTA - Tráfico de entorpecentes Fixação em observância ao disposto na

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Lei nº 11.343/06 em resposta a prática extremamente grave que compromete a saúde pública, a

paz e tranquilidade social Possibilidade - Inconstitucionalidade do artigo 33 Inexistência -Recurso não provido." (Apelação Criminal nº 1.162.851-3/9, São Paulo, 6ª Câmara Criminal,

Relator o Desembargador Ricardo Tucunduva, j. 27 de março de 2008)”.

Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para

embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque foram

impostas a ambos os apelantes as mínimas reprimendas previstas no

preceito secundário do tipo penal violado, bem como fixado o regime

inicial adequado para o cumprimento da pena corporal, devem ser

repelidos integralmente os pleitos deduzidos nos respectivos apelos.

Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos

recursos defensivos, para que seja mantida intocada a r. decisão

hostilizada.

Por força do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal

3

nos autos do Habeas Corpus nº 126.292 e, mais recentemente, na

Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43 4 ,

uma vez encerrado o julgamento e ultrapassados os prazos dos

recursos ordinários, providencie-se de imediato as comunicações

necessárias para que se dê início ao cumprimento das penas,

expedindo-se os competentes mandados de prisão.

OTAVIO ROCHA

Relator

3

Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

4 Decisão: “O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 05.10.2016” (ADC nº 43, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO, j. em 05.10.2016 - ATA Nº 29, de 05/10/2016. DJE nº 216, divulgado em 07/10/2016). A página do STF na Internet noticiou no último dia 11.11.2016 o seguinte: “Por maioria, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos tribunais superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida. Assim, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias”.