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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
17/10/2018
Julgamento
10 de Outubro de 2018
Relator
Marcelo Gordo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_30055391320138260624_b3e6e.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000812520

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 3005539-13.2013.8.26.0624, da Comarca de Tatuí, em que são apelantes PLINIO CARLOS DE SOUZA VIEIRA, FELIPE APARECIDO RIBEIRO DA CRUZ, JOSE JOBAIR DE SALES JUNIOR e ARIELSON DO ROSARIO DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, para absolver os réus da prática do delito tipificado no art. 35, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e, mantida a condenação por incursos no art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, da lei de regência, reduzir as penas que lhe foram impostas, fixando-as em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no piso legal, a serem cumpridas em regime inicial fechado; mantém-se, no mais, a r. sentença, por seus fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.

São Paulo, 10 de outubro de 2018.

MARCELO GORDO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

APELAÇÃO nº 3005539-13.2013.8.26.0624

APELANTES: PLINIO CARLOS DE SOUZA VIEIRA, FELIPE APARECIDO RIBEIRO DA CRUZ, JOSE JOBAIR DE SALES JUNIOR E ARIELSON DO ROSARIO DE ANDRADE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA: TATUÍ

VOTO Nº 11.049

Tráfico de entorpecentes e associação para esse fim Preliminar de nulidade processual afastada Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos Absolvição quanto ao tráfico descabida - Associação, ao reverso, improvada no ensejo - Estabilidade do vínculo não autenticada Penas que comportam reparos - Causa de aumento prevista no art. 40, VI, da lei de regência, que restou autenticada Cabimento da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da lei de regência, mas em proporção compatível com o caso em apreço Regime fechado que não comporta abrandamento - Impossibilidade de substituição da carcerária por restritivas de direitos - Recursos providos em parte

Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença (fls. 362/368) que julgou parcialmente procedente a ação penal e condenou os réus Plínio Carlos de Souza Vieira , Felipe Aparecido Ribeiro da Cruz , José Jobair de Sales Junior e Arielson do Rosário Andrade por incursos nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos c.c. o art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06, impondo-lhes as respectivas penas: (i) pelo tráfico: 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 888 (oitocentos e oitenta e oito) dias-multa, no piso legal, para Plínio, José e Arielson, e 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 833 (oitocentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal, para Felipe; (ii) pela associação ao tráfico: 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1244 (um mil, duzentos e quarenta e quatro) dias- multa, no piso legal, para Plínio, José e Arielson, e 05 (cinco) anos de reclusão,

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em regime inicial fechado, e 1166 (um mil, cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, para Felipe.

Inconformados, recorrem os réus.

Arielson aduz, preliminarmente, inépcia da inicial. No mérito, postula, em síntese, absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a redução da pena pecuniária (fls. 441/460).

Felipe igualmente pugna pela absolvição, com fundamento na fragilidade do conjunto probatório, bem como pretende lhe seja assegurado o direito de recorrer em liberdade (fls. 461/469).

José Jobair também pugna pela absolvição, e subsidiariamente, requer a mitigação da pena e do regime carcerário impostos (fls. 486/500).

Por fim, Plínio busca a absolvição pelo crime de associação ao tráfico, bem como pretende a mitigação da pena pela incidência da atenuante da confissão, e do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (fls. 502/508).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 519/524), opinou a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento dos apelos (fls. 545/558).

É o relatório.

Segundo a denúncia, os réus se associaram entre si e com os adolescentes Jeferson Gomes Mariano, Vitória Nicole Modesto Almeida e Giulia Moreno Almeida, para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Segue a incoativa narrando que, nas circunstâncias de tempo e lugar ali descritas, os réus e os adolescentes, agindo em concurso, guardaram e mantiveram em depósito, para fornecimento a terceiros, 62 (sessenta e duas) porções de crack, com peso de 30 gramas, 10 (dez) porções de maconha, com peso aproximado de 196

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gramas, mais uma porção de maconha com peso bruto de 04 gramas, e outras 19

(dezenove) porções da mesma substância, com peso bruto de 189 gramas, além de

49 (quarenta e nove) porções de cocaína, com peso de 46 gramas, sem autorização e

em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Feito o introito, rejeita-se a preliminar aventada por Arielson .

A despeito do alardeado pelo recorrente, no aspecto, não se vislumbra

seja inepta a incoativa. Inexiste, ao revés, qualquer mácula a obstaculizar o exercício

da defesa, assim técnica como pelo próprio increpado. A peça descreve, como

comanda, aliás, o artigo 41 do Código de Processo Penal, a maneira como se deu o

evento, e a capitulação jurídica dos fatos, na exata medida do exigível.

Nem se pode perder de vista que, depois de sobrevinda a decisão

condenatória, a pressupor revolvida a matéria posta nos autos, não há lugar para

questionar a higidez da inicial, como tem assinalado a jurisprudência pátria. Nessa

toada:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO. OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. INDEFERIMENTO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Verificado que o Juiz sentenciante, ao concluir pela autoria dos agravantes no cometimento do delito, sopesou as provas colhidas extrajudicialmente com as demais provas e depoimentos obtidos em juízo, não há como se proclamar a nulidade da sentença condenatória. 2. Se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentindo em se analisar eventual inépcia, mácula condizente com a própria higidez da denúncia. 3. As instâncias ordinárias fundamentaram, concretamente, a desnecessidade de instauração de incidente de dependência toxicológica, tendo salientado, com base em elementos concretos e idôneos dos autos, a ausência de indícios que efetivamente evidenciassem que os agravantes, ao tempo da ação, eram inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato

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ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 559.766/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 22/06/2015).

A incoativa, outrossim, descreve fatos típicos, e contém, num juízo de cognição superficial, dados sugestivos de autoria e materialidade delitivas, bastantes, até porque é na fase contraditória que hão de ser corroborados, ao processamento do feito.

Assim é que inexistiu qualquer prejuízo no aspecto, algo que, na esteira do brocardo pas de nullité sans grief, capitulado no artigo 563 do Código de Processo Penal, impede o reconhecimento de vício.

No mérito, os recursos comportam parcial provimento.

Interpelado em juízo, Plínio confessou parcialmente as faltas que lhe foram irrogadas. Os narcóticos referidos na denúncia foram encontrados em sua residência, e pertenciam apenas ao depoente. Praticava a traficância sozinho há cerca de dois meses e desconhecia os corréus. Ao tempo da abordagem policial, havia apenas duas “meninas” no imóvel, as quais ali estavam para realizar uma faxina, sendo que uma delas chama-se Giulia. Por fim, reconheceu sua casa na fotografia exibida pelo magistrado e esclareceu inexistir uma loja de roupas defronte à residência (fls. 541).

Os demais réus, entretanto, refutaram a autoria delitiva.

Arielson aduziu, em suma, conhecer os corréus Felipe e José Jobair, assim como os adolescentes Jeferson Vitória. Desconhecia o acusado Plínio, assim como a menor Giulia. Ao que historiou, estava na casa do corréu Felipe jogando video-game, e resolveram contatar o vendedor de roupas Michel para adquirir algumas peças de vestuário. Quando saíram da casa de Felipe para se encontrarem com Michel, foram abordados e presos defronte ao imóvel onde localizados os narcóticos. Estava desempregado na ocasião. Em contradição, afirmou conhecer

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Plínio “de vista”. Após indicar o local exato da residência de Felipe e constatada certa distância entre o imóvel e o local da abordagem, afirmou não terem recebido o vendedor Michel exatamente defronte à residência onde estavam, porque ali havia alguns veículos estacionados (fls. 541).

Felipe afirmou conhecer os corréus “de vista” e desconhecer os adolescentes mencionados na denúncia. Estava em frente à sua residência comprando roupas quando abordado por policiais. José Jobair e Arielson estiveram em sua casa, e então ligaram para “Marcinho”, que ali esteve para vender roupas. Não jogou video-game naquela data (fls. 541).

José Jobair , por sua vez, conhecia os corréus, com exceção de Plínio. O menor Jeferson é seu primo, e desconhecia as adolescentes Giulia e Vitória. Ao que historiou, após deixar a residência de sua avó, caminhava a pé em companhia de Jeferson e Arielson, e em dado momento pararam para conversar com Felipe. Dali chamaram um vendedor de roupas, pois pretendiam adquirir algumas peças. A seguir, foram detidos por policiais e conduzidos ao interior à residência de Plínio, onde encontrados os narcóticos. Por fim, afirmou ser perseguido por guardas municipais e por policiais da força tática. Perguntado acerca dos policiais ouvidos no presente feito, sinalizou ser perseguido pelo militar Onivaldo. No momento em que fora detido, não portava celular. Por fim, disse ter ligado para o vendedor de roupas “Marcinho” quando ainda estava na residência da sua avó (fls. 541).

Em contraponto, o policial militar Robinsom resumiu sua atuação. Conhecia os réus, com exceção de Plínio. Denúncia anônima dava conta da prática da traficância por José Jobair em certa residência, em companhia de outros indivíduos não identificados. Rumaram ao local indicado, e ali realizaram campana por cerca de trinta minutos, quando notaram que os réus entravam e saíam do imóvel. Defronte à residência, abordaram, ainda, um vendedor de roupas, que fora chamado pelos réus, para ali negociar suas mercadorias. No automóvel ocupado pelo vendedor, nada de ilícito fora encontrado. Os acusados estavam todos no interior do imóvel, e saíram juntos da casa quando da chegada do tal vendedor. Ressaltou que nenhum dos acionados se dirigiu, durante o período da campana, para a residência

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de Felipe. Ao ingressarem na residência de Plínio, se depararam com duas adolescentes, e logo no corredor do imóvel, visualizaram entorpecentes jogados. Na cozinha e no quarto do imóvel havia mais narcóticos, material para embalo de drogas e dinheiro em espécie. Ao que se recorda, ninguém assumiu a traficância. Em nenhum momento os acusados atravessaram a rua para irem à casa de Felipe. Deliberaram pela abordagem após a chegada do vendedor de roupas, pois os réus se distraíram vendo as peças de vestuário. Ressaltou que as adolescentes não aparentavam estar realizando faxina no imóvel; não havia produtos de limpeza próximos a elas. Ao que se recorda, o dinheiro em espécie fora encontrado no interior da residência, assim como em poder de uma das adolescentes. As menores ficaram apavoradas com a abordagem. Desconhece seja José Jobair perseguido por policiais da força tática. Ao que sabe, ele já fora detido por guardas municipais e policiais não integrantes da força tática. Já abordara José Jobair em momento precedente, quando ele demonstrou surpresa ao se deparar com as viaturas, o que já lhes levantou suspeitas. Durante a diligência, um celular aprendido tocou, ao que o depoente atendeu a ligação. O interlocutor era um usuário de drogas a procura de narcóticos. Questionados a respeito, nenhum dos acusados assumiu a propriedade do aparelho celular. Apreenderam, ainda, caderno contendo anotações de contabilidade (fls. 541).

Na mesma ordem de ideias os relatos do colega de farda Onivaldo. Dentre os réus, conhecia apenas Arielson, pois já o abordara em momento precedente. Arielson era apontado como traficante. Ressaltou, em suma, que denúncia anônima dava conta da prática do tráfico por sujeito conhecido por “Juninho”, no interior da residência alvo da diligência. “Juninho” seria o réu José Jobair Junior. Não havia movimentação na casa apontada como sendo a de Felipe. Durante a campana, estavam no interior de um veículo Blazer, estacionados atrás de uma Kombi. Dali podiam observar perfeitamente a movimentação dos réus, que entravam e saíam da residência de Plínio. Frisou que todos os réus saíram da residência de Plínio quando da chegada do veículo Parati, pertencente ao vendedor de roupas. Confirmou, outrossim, a apreensão dos narcóticos e apetrechos mencionados na denúncia, no interior do imóvel onde se encontravam os acionados.

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Roborou a apreensão de um caderno de anotações relacionadas ao tráfico, além de celulares. Um dos aparelhos soou várias vezes, inclusive na delegacia de polícia, quando um usuário estava à procura de narcóticos. As adolescentes que estavam na residência não aparentavam estar fazendo faxina. As menores estavam seminuas e a casa estava muito suja, “bastante revirada”, e com comida jogada pelo chão. Tem certeza de que todos os réus estavam no interior da residência momentos antes da chegada do veículo Parati (fls. 541).

Note-se que o depoimento prestado por policial, porque agente público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É, afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:

“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial, quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. nº 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que 'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente alegação de que assim agem para dar validade à apuração desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. nº 234.718-3, 3ª Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório' (in RT 730/569)” - Apelação Criminal nº 0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).

E ainda:

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“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE. LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3. Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/06” (Apelação Criminal nº 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em 04.08.11, v.u.).

Por fim, a testemunha Michel reportou a respeito. Seu irmão é proprietário de uma loja de roupas, e costuma ir à casa de clientes para oferecer mercadorias à venda. Na data dos fatos, um dos réus ligou para o escritório do seu irmão, dizendo ter interesse em ver algumas roupas. Seu irmão então telefonou para o depoente, indicando o endereço do tal cliente, sem precisar o número do imóvel. Ao aportar na rua indicada, deparou-se com os réus já na via pública. Estacionou o veículo e os réus começaram a ver a mercadoria. Pouco após policiais ali estiveram e abordaram-nos. A pedido do magistrado, após divisar o programa “google mapas”, apontou a calçada defronte à residência de Plínio como o local onde os réus estavam quando da sua chegada. Não sabia que Felipe residia em imóvel defronte à casa de Plínio; não vira ninguém na casa de Felipe. Reconheceu como sua a assinatura constante no termo de depoimento prestado em delegacia de polícia a fls. 08/09. Apenas “Evair” chegou a escolher algumas roupas, pelo valor aproximado de trezentos reais. Por fim, após questionado sobre o teor do seu depoimento prestado na etapa administrativa, acabou por mencionar que realmente bateu na porta da residência de Plínio e que então dali saíram algumas pessoas do imóvel. Ressalvou, contudo, que de fato havia pessoas na rua na ocasião, e que não mentira à autoridade

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policial. O que constou no seu termo de depoimento corresponde ao que o depoente narrara na ocasião. (fls. 541).

Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento de convicção, e nada há que os desautorize.

E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque, muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.

E, no aspecto, os dados da apreensão falam por si. Os réus foram observados em campana policial em movimentação típica da traficância, e no imóvel em que ingressavam, foram localizadas drogas diversificadas, em quantidade absolutamente incompatível com a figura de meros usuários 62 (sessenta e duas) porções de crack, 10 (dez) porções de maconha, com peso aproximado de 196 gramas, mais uma porção de maconha com peso bruto de 04 gramas, e outras 19 (dezenove) porções da mesma substância, com peso bruto de 189 gramas, além de 49 (quarenta e nove) porções de cocaína, com peso de 46 gramas além de aparelhos celulares e dinheiro em espécie, de origem não elucidada (fls. 30/35), o que já diz muito do sucedido.

Cotejados os fatos com as demais circunstâncias da diligência, deflagrada por denúncia anônima, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelos recorrentes.

Doutro turno, as versões fornecidas pelos acusados Arielson, Felipe, e José Jobair, não são dignas de crédito; contraditórias até.

No aspecto, Arielson afirmou que na data dos fatos estava na residência de Felipe jogando vídeo game, quando decidiram chamar o vendedor de roupas para ali comparecer. Felipe, por sua vez, negou ter jogado vídeo game naquela data. José Jobair, a seu turno, narrou que caminhava na via pública em companhia de Arielson e do menor Jeferson, quando encontraram Felipe, momento em que resolveram ligar para o tal vendedor de roupas.

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Enfim, as versões não se afinam, a referendar, também no aspecto, aquelas trazidas pelos captores.

Já os policiais militares foram enfáticos em afirmar que todos os réus estavam na residência onde localizados os narcóticos. Esclareceram, em uníssono, que, a despeito do alardeado pela defesa, na casa do acionado Felipe não havia movimentação alguma.

De outro turno, ao contrário do que se alega, não se verificam contradições significativas, marcantes, entre os depoimentos prestados pelos policiais, quando cotejados os produzidos em ambas as fases persecutórias; e se há divergências, soam adiáforas, relacionadas a dados não essenciais, que só espelham a autenticidade e idoneidade das narrativas.

Nesse aspecto, a pluralidade e diversidade de diligências da espécie não permitem uma dicção perfeita dos fatos e exigir o indefectível seria o mesmo que lhes impor o ensaio, a preordenação dos informes.

E a versão dos milicianos veio corroborada pela fala da testemunha Michel. Tal como aquilatado na origem, Michel estava visivelmente amedrontado por ocasião de seu interrogatório em juízo, e, a princípio, tentou alterar o quanto afirmado por ocasião de sua oitiva em solo policial (fls. 08/09), quando admitira conhecer “Juninho”, “Jeferson” e “Evair”, e que chamado ao local, bradou pelo morador, até que atendido por “Juninho”, acompanhado pelos corréus.

Contudo, após ser advertido sob as penas do crime de falso testemunho, bem como após contato com o membro do Ministério Público e outro servidor, pediu para ser novamente ouvido, ocasião em que retificou o dito; afirmou não poder dizer se os réus estavam dentro ou fora da casa quando ali aportou, bem como admitiu conhecer “Juninho” e os demais acusados, pois já vendera roupas a eles em outra ocasião. Esclareceu, ainda, que não houve qualquer indução no seu depoimento prestado na etapa administrativa.

Nesse contexto, cotejadas as versões apresentadas, é de se concluir que

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todos os réus estavam na residência onde encontrados os narcóticos, momentos antes da chegada do vendedor Michel e da abordagem policial, o que conforta, no mais, o dito pelos captores.

Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal dos acusados, nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida.

Quanto à causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, reputo-a comprovada. Os réus, afinal, foram surpresados em flagrante, na companhia dos menores Jeferson, Giulia e Vitoria, os quais implicados na prática nefasta, a repercutir a exasperante correspondente. Independente da efetiva corrupção daqueles, basta o mero concurso eventual com o menor para que tenha lugar a majorante respectiva. Aplica-se, in casu, mutatis mutandi, o entendimento consolidado na Súmula 500, do C. STJ.

No aspecto, segundo esclareceu o militar Onivaldo, não havia nenhuma evidência de que as adolescentes Giulia e Vitória ali estivessem para prestar serviços como faxineiras. Afinal, elas se postavam seminuas, não traziam consigo qualquer produto de limpeza ou acessório destinado a esse fim.

E, conforme consignado na r. sentença, após o magistrado lembrar José Jobair acerca de carta precatória em que ouvido recentemente, ele acabara por afirmar que a menor Giulia é sua namorada, embora alegue que não a conhecia ao tempo dos fatos, o que, de fato, é bastante sugestivo a respeito.

Em contrapartida, não se vislumbra a associação preconizada pelo artigo 35, caput, da Lei de Drogas. A ação, ainda que aparentemente conjunta, não pode ter sua eventualidade recusada, senão por critérios dedutivos, o que não se concebe.

Vale dizer, as provas colacionadas aos autos não foram suficientes para demonstrar a presença dos elementos aptos a tipificar a infração análoga ao delito de associação para o tráfico. Isso porque, não basta, para subsumir a conduta em estudo

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ao tipo do artigo 35 da legislação de drogas, a presença de dois ou mais agentes, é imprescindível que se revele o animus associativo, a estabilidade, permanência e organização do grupo, com funções pré-determinadas entre seus membros, bem como relação de hierarquia entre eles.

Nesse sentido:

Apelação Tráfico de drogas (art. 33, 'caput', da Lei nº 11.343/06) Recurso defensivo Absolvição pretendida Insuficiência de provas Inadmissibilidade Materialidade e autoria demonstradas Firmes e coesos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante da acusada, tudo a evidenciar a traficância Ademais, há pacífico entendimento jurisprudencial no sentido de que os depoimentos dos policiais revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sobre o crivo do contraditório Condenação de rigor Dosimetria da pena Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ante a excessiva quantidade de drogas apreendida Manutenção do regime inicial fechado. Associação para o tráfico (art. 35,"caput", da Lei nº 11.343/06) Absolvição pretendida Procedência Hipótese versada nos autos que se refere mais a um concurso de agentes para a prática do crime em questão, do que uma verdadeira associação para o comércio ilícito de entorpecentes Não demonstrada a relação de hierarquia e o vínculo associativo prévio para a prática da traficância Associação não caracterizada Absolvição de rigor. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/03) Absolvição pretendida Procedência Conduta acobertada pela 'abolitio criminis' estabelecida pelos arts. 30 e 32 da Lei nº 10.826/03 Possibilidade de entrega espontânea de armas de fogo e munições, independentemente de sua origem ou registro prévio, confirmada pela Portaria nº 797/2011, emitida pelo Ministério da Justiça Absolvição de rigor Recurso parcialmente provido".

(TJSP, Apelação Criminal nº 9000001-65.2011.8.26.0511, 4ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 4.12.2012)

No particular, a repartição de tarefas, conquanto aparente, poderia, como se referiu, ser ocasional, o que já basta a afastar o delito em apreço.

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É dizer: a efetivação de prisões, conquanto autentiquem situações momentâneas, muitas vezes o bastante a identificar a traficância, deixa a desejar quando se prospecta algo mais profundo, como o caso da associação. Para esta, ademais, a peregrinação probatória há de ser nutrida por diligências, interceptações, vigias diárias, ou qualquer outro dado que confira suporte a procedimentos pretéritos, ou mesmo futuro, e que garanta um mínimo de estruturação entre os apontados.

No particular, o que se tem por aqui, na verdade, é apenas a existência de denúncia anônima dando conta da prática da traficância por José Jobair, e da apreensão de quantidade expressiva de narcóticos em residência onde se encontravam os réus. Nada há além disso.

Devida, pois, a absolvição dos recorrentes como incursos no art. 35, caput, da Lei 11.343/06.

Com esse desfecho, ingressa-se na atribuição da pena.

A dosimetria penal, além da modificação pela absolvição referida, demanda reparos.

As basais foram fixadas em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, para os réus Plínio , José Jobair e Arielson , com fundamento na natureza da droga difundida e na quantidade de entorpecentes. Felipe , por sua vez, teve a pena-base fixada em ½ (metade) acima do piso, com fundamento na quantidade e natureza das drogas, além dos maus antecedentes.

Sucede, contudo, que o narcótico apreendido, pelos nortes deste juízo, não se revelou em quantidade vultosa ou extraordinária, a justificar implemento nessa fase, como dispõem os artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo costumeiramente havido em hipóteses tais, de varejo específico.

Ademais, tem-se entendido que decisão condenatória cujo trânsito em julgado seja posterior ao fato em cotejo, como no caso em tela (certidão a fls. 276/277), não tem aptidão para influir no cálculo da reprimenda, pelo que indevido

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o recrudescimento da basal de Felipe com fundamento nos maus antecedentes.

Note-se, ainda, que embora José Jobair tenha sido denunciado por incurso nos delitos de tráfico e associação para esse fim (certidão a fls. 342), porque inexistentes informações acerca do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, tal ação penal não pode repercutir na pena imposta, na esteira do entendimento sufragado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. Talvez por isso, aliás, tenha o magistrado sentenciante feito referência a esta certidão, sem, contudo, aplicar maior fração de aumento à pena-base de José Jobair.

Assim, devida a fixação das basais no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, inexistem agravantes a serem consideradas. A incidência das atenuantes da menoridade relativa, em favor de Felipe (fls. 56), e da confissão, em favor de Plínio, por sua vez, encontra óbice na Súmula 231, do C. STJ.

A seguir, pela causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, mantém-se o incremento das penas em 1/3 (um terço), fração compatível como número de adolescentes envolvidos na prática nefasta. Penas provisórias em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) diasmulta.

Na sequência, tratando-se de réus tecnicamente primários, sem antecedentes desabonadores, e ausente demonstração de que se dediquem a atividades criminosas, tampouco integrem organização dessa natureza, é caso de se aplicar o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, na fração de 1/6 (um sexto), quantum justificado pelo número de frações de entorpecentes, como pela diversidade de natureza, repousando as penas, em definitivo, em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no piso legal.

E, no aspecto, o raciocínio é irrecusável: o balizador para a atribuição ou

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não da benesse está na inserção no crime; sua incidência se faz em razão inversamente proporcional àquela, chegando até a inibi-la, caso constatado o vínculo de permanência com a atividade proscrita. Se assim o é, e conclui-se que o seja, quanto maior a guarda de narcóticos, a par de outras distinções, mais lógico se conceba uma ação mais organizada, arraigada, e bem delineada entre os que dela tomam parte, a ponto de se mitigar ou mesmo inibir a incidência da minorante como acima apontado.

Tornam-se definitivas as penas, portanto, em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) diasmulta, no piso legal .

Note-se, ainda, que a despeito do alardeado por Arielson , inviável reduzir a pena de multa aquém do já fixado, em vista dos parâmetros dosimétricos observados. Ademais, a batida alegação de hipossuficiência não autoriza a exclusão da pena de multa imposta, tendo em vista tratar-se de sanção taxativamente prevista no preceito secundário do tipo penal pelo qual condenado.

Derradeiramente, quanto ao regime carcerário, diante da potencialidade da droga constrita, destacando-se a lesividade da cocaína e de seu potente derivado, conhecido crack, cujos efeitos são devastadores e seu consumo cria rápida dependência, circunstâncias que preponderam sobre aquelas estabelecidas pelo diploma penal substantivo, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, deve ser fixado o fechado ao início do cumprimento, não havendo, in casu, qualquer relevância na cogitação sobre a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, porquanto justificada a imposição já nos termos gerais do art. 33, § 3º do Código Penal e da própria lei de regência.

Importa destacar, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade a que usualmente referem-se as defensorias (HC 111.840/ES), foi proferida pelo C. STF em sede de controle incidental, não vinculativo, portanto.

Em recente julgado esta Colenda Corte já assentou:

“Por outro lado, no tocante ao regime prisional, há que se

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considerar, inicialmente, que o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 82.959, por maioria, deferiu a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, afastando, portanto, o regime integral fechado para os crimes hediondos e assemelhados.

Em momento posterior, houve por bem o Poder Legislativo editar a Lei nº 11.464/2007, para disciplina da Lei nº 8.072/90, estabelecendo, sim, a obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em comento, mas apenas para o início do desconto da sanção corporal.

A dinâmica da realidade fez com que, já em face do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a inconstitucionalidade do artigo , parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90, com o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o limiar da execução penal.

Entretanto, cabe salientar que a declaração de inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos agentes condenados pelo crime de tráfico de drogas, recentemente proclamada pela Suprema Corte, não tem influxo sobre os casos em geral, mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal. Portanto, como não publicada ainda a correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e eficácia.

Verifica-se, a despeito disso, que o MM. Juiz a quo houve por bem determinar o início do cumprimento da pena em regime fechado, tendo em conta, principalmente, a periculosidade do agente revelada pela gravidade in concreto do delito, ao argumento de que se trata de tráfico de considerável quantidade de drogas, dentre elas o crack, cujo efeito viciante é devastador, a ponto de haver na comarca do Juízo de origem locais marginalizados com diversos usuários de tal entorpecente vivendo da criminalidade e sem perspectiva de ascendência social” (Habeas Corpus nº 2126909-34.2015.8.26.0000, Rel. Des. Moreira da Silva, j. em 06.08.2015).

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No aspecto, qualquer imposição menos vigorosa, mormente pela própria expressão do malfeito, importaria mau trato ao primado da suficiência.

No mais, descabe a substituição da corporal por restritivas de direitos, dada a negativa legal a respeito (art. 44, I, do Código Penal).

Por derradeiro, deixo de me manifestar acerca do direito do réu Felipe de recorrer em liberdade, tendo em vista que a manutenção da condenação por esta Corte autoriza o início imediato de execução da pena, conforme entendimento recente do plenário do C. STF (cf. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17.02.2016).

Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, para absolver os réus da prática do delito tipificado no art. 35, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e, mantida a condenação por incursos no art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, da lei de regência, reduzir as penas que lhe foram impostas, fixando-as em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no piso legal , a serem cumpridas em regime inicial fechado ; mantém-se, no mais, a r. sentença, por seus fundamentos.

MARCELO GORDO

Relator

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