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6 de Maio de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
17ª Câmara de Direito Público
Publicação
20/10/2018
Julgamento
16 de Outubro de 2018
Relator
Nuncio Theophilo Neto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10196921320178260053_9d2b6.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

São Paulo

17ª Câmara de Direito Público

Registro: 2018.0000824961

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1019692-13.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARLENE APARECIDA DE OLIVEIRA, é apelado INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS.

ACORDAM , em 17ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO GENTIL (Presidente sem voto), ALDEMAR SILVA E CARLOS MONNERAT.

São Paulo, 16 de outubro de 2018

NUNCIO THEOPHILO NETO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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São Paulo

17ª Câmara de Direito Público

VOTO Nº 13249

Apelação: 1019692-13.2017.8.26.0053

Origem: 6ª Vara de Acidentes do Trabalho da Comarca de São Paulo

Apelante: Marlene Aparecida de Oliveira

Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social INSS

APELAÇÃO - ACIDENTÁRIO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Obreira que teve lesões agravadas pelo exercício da função de faxineira (DORT). Nexo causal assim como o nexo técnico epidemiológico reconhecidos. Perito que reconheceu a existência de incapacidade laborativa total e permanente. Benefício devido.

ACIDENTÁRIO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Termo “a quo” de pagamento do benefício. Tendo havido prévio deferimento de auxílio-doença, deve o benefício ser pago desde a indevida alta médica, nos termos do artigo 86, § 2º, da Lei 8.213/1991.

PROCESSUAL CIVIL AÇÃO ACIDENTÁRIA HONORÁRIOS. Percentual a ser apurado em fase de liquidação, o qual deverá ser superior ao mínimo legal, face à sucumbência recursal do vencido. Inteligência do art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, do NCPC.

PROCESSUAL CIVIL E ACIDENTÁRIO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Juros de mora que obedecem ao disposto no artigo 1º-F, da Lei 9.494/1997, com a redação conferida pela Lei 11.960/2009. Correção monetária na forma da Lei nº 8.213/91 e suas alterações posteriores, observado o decidido pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE, devendo os índices aplicáveis ser definidos na execução.

Recurso da autora provido. Tutela antecipada concedida . De ofício, altera-se a correção monetária.

V istos, etc...

Adotado o relatório da r. sentença de fls. 100, que

julgou extinto o processo sem resolução de mérito (artigo 485, inciso V, do CPC),

acrescenta-se que, inconformada, a autora interpôs recurso de apelação.

Alega a autora inocorrência de coisa julgada, pois o

fato de ter recebido auxílio-doença previdenciário, concedido em demanda ajuizada

perante o Juizado Especial Federal, não afasta seu direito à aposentadoria por

invalidez, por serem benefícios distintos, de caráter sucessivo, que não guardam

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relação entre si. Afirma, ainda, que não existe nenhuma proibição legal estabelecendo que o segurado deve aguardar a cessação do benefício de auxíliodoença para apenas e tão somente depois ingressar com ação visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou concessão de auxílio-acidente. Pugna pelo provimento do recurso e pede a concessão da tutela de urgência, para que o INSS implemente o benefício previdenciário cabível.

Não houve apresentação de contrarrazões.

Sem intervenção do Ministério Público, nos termos do Ato Normativo 354-PGJ-CGMP-CPJ e do Ato Normativo 01/2006 da E. Presidência da Seção de Direito Público.

R elatados.

A autora ajuizou ação acidentária porque, segundo alegou, laborando como faxineira, desenvolveu hérnia de disco, tendinite e outros problemas ortopédicos, em razão de excesso de esforço físico a que se submeteu. Afirma estar com a capacidade laborativa reduzida.

Não há notícias sobre emissão de CAT.

Realizou-se perícia médica em Juízo (fls. 59/64).

O perito relatou que “o exame clínico evidenciou limitação dolorosa da flexão lombar e dos joelhos, Sinal das pontas positivo e Sinal de arco de corda positivo bilateralmente (indicativos de comprometimento lombar e ciático)”.

Informou o experto, ainda, que “às fls. 49/54, cópias de relatórios médicos, de resultados de exames e de prescrições medicamentosas confirmam os achados atuais e referem o diagnóstico de abaulamento/protrusão discal lombar com radiculopatia sacral à direita”.

No que tange ao nexo causal, salientou o especialista que “o nexo ocupacional pode ser inferido pelas características da função de faxineira, com esforços físicos e posturas antiergonômicas sobrecarga para a coluna vertebral”, afirmando que “trata-se de distúrbios osteomusculares relacionados ao trabalho - DORT”.

Por fim, concluiu o perito que “a autora é portadora de moléstias e sequelas que impedem o desempenho de atividades laborativas – incapacidade total e permanente insusceptível de reabilitação”.

O réu apresentou contestação, alegando, preliminarmente, existência de coisa julgada, pois a autora ajuizou outra ação

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perante o Juizado Especial Federal (proc. 0020376-04.2017.4.03.6301), na qual pleiteou a concessão de benefício previdenciário por incapacidade pelas mesmas lesões ortopédicas que embasaram esta ação acidentária. Em virtude de decisão judicial proferida na Justiça Federal, concedeu-se à autora o benefício de auxíliodoença previdenciário a partir de 15/03/2017, após constatada sua incapacidade total e temporária para o trabalho (fls. 82/88). No mérito, afirmou que a parte não comprovou o atendimento aos requisitos necessários para ver atendido o seu pleito.

A presente demanda foi, ao final, extinta sem julgamento do mérito, com base no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil (fls. 100).

Pois bem.

Preliminarmente, não há que se falar em coisa julgada, pois como se sabe a relação travada entre o segurado e a Previdência é continuativa, e é possível a propositura de nova demanda em razão da mesma causa de pedir remota, independentemente do resultado da primeira, se ficar constatado o agravamento das lesões, ou seja, é possível depreender que houve a alteração fática que permite o ajuizamento de nova demanda, nos termos do art. 505, I, do Novo CPC.

No mérito, a prova técnica foi categórica no reconhecimento da incapacidade laborativa total e permanente da segurada. Ademais, não foi a perícia impugnada por profissional habilitado e ainda encontra eco nos demais elementos probatórios coligidos aos autos.

Os demais elementos probatórios coligidos aos autos restam por corroborar suas conclusões, especialmente o tipo de trabalho realizado pela autora que exige grande esforço físico, de modo que é seguro presumir que isso tenha contribuído para agravar o quadro.

Sendo assim, é possível o reconhecimento da presença do nexo causal pelo agravamento.

Além disso, observa-se estar presente na espécie o nexo técnico epidemiológico entre a atividade laborativa desenvolvida na empresa e as entidades mórbidas identificadas, na forma do artigo 21-A, da Lei 8.213/1991 c.c. Anexo II do Decreto 3.048/1999 1 , o que constata a natureza acidentária da incapacidade.

1 Art. 21-A. A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento.

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Preenchidos, destarte, os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por invalidez acidentária, nos termos do artigo 42, “caput”, da Lei 8.213/1991.

Com relação à data de início da aposentadoria, nos termos do art. 43, “caput”, da Lei nº 8.213/91, o benefício é devido a partir do dia imediatamente seguinte ao da cessação do auxílio-doença anteriormente concedido, ou seja, a contar de 19/07/2018 (fls. 140).

As prestações em atraso devem ser pagas em uma única parcela, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios, na forma a seguir disposta.

Os juros de mora, contados a partir da citação 2 , devem incidir globalmente até tal marco processual e, após, decrescentemente, mês a mês, conforme o disposto no artigo 1º-F, da Lei 9.494/1997, com a redação conferida pela Lei nº 11.960/2009.

Quanto à atualização monetária das parcelas em atraso, ressalvado o entendimento deste Relator no sentido de que ainda é hipótese de aplicação da Taxa Referencial, dada a pendência de julgamento definitivo do RE 870.947/SE 3 , rendo-me ao assentimento desta C. Câmara para estabelecer que a correção monetária observe os critérios dispostos na Lei nº 8.213/91 e suas alterações posteriores.

Registra-se que os respectivos índices serão definidos em sede executiva, juntamente com aqueles incidentes após a apresentação da conta de liquidação, conciliando-se, ainda, o posicionamento adotado pelo Pretório Excelso no julgamento da Repercussão Geral do Tema nº 810, atrelada ao RE nº 870.947/SE.

Observe-se, ainda com relação a este aspecto, que os juros de mora e a correção monetária são matéria de ordem pública, consoante pacífico entendimento do STJ, pelo que podem sofrer alteração de ofício, mesmo que em prejuízo do recorrente.

Quanto à verba honorária, o novo CPC traz, no § 3º, do artigo 85, verdadeira tabela para a fixação de honorários advocatícios em face da

2 Súmula 204 do STJ: Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida.

3

Embargos de declaração opostos no RE nº 870.947/SE pelo Estado do Pará e pelo Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, os quais buscam a manifestação do Supremo acerca da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada.

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Fazenda Pública 4 , aplicando-se o novo regramento, porque a sentença foi proferida em 29/01/2018.

O § 4º do mesmo artigo, em seu inciso II, estabelece que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual de honorários aplicável, dentre aqueles constantes no § 3º, somente deverá se dar na fase de liquidação.

Assim, ilíquida a r. sentença no caso em exame, o percentual da verba honorária sucumbencial e todas as questões relativas a esta matéria deverão ser tratadas apenas em fase de liquidação.

Sobreleva também destacar que os honorários deverão ser fixados em percentual acima do mínimo previsto para a faixa cabível, nos termos do § 11, do artigo 85, do NCPC, tendo-se em vista a sucumbência recursal do INSS.

Em suma, compatibilizando-se o entendimento jurisprudencial com a nova ordem processual, tem-se que os honorários sucumbenciais devem incidir em percentual a ser apurado em liquidação, o qual deverá necessariamente ser superior ao mínimo previsto, face à sucumbência recursal do réu.

Posto isso, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso da autora para que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez a partir do dia imediatamente seguinte ao da cessação do auxílio-doença anteriormente concedido, ou seja, a contar de 19/07/2018 (fls. 140).

Outrossim, é o caso de deferimento da tutela antecipada , uma vez que há prova inequívoca da verossimilhança das alegações da autora comprovadas pela perícia médica, além de ser evidente o perigo na demora, eis que as prestações previdenciárias ostentam indiscutível natureza alimentar e a aposentadoria por invalidez substitui a renda do trabalhador.

Ademais, DE OFÍCIO , determina-se que a correção 4 Art. 85, § 3º: “Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos”.

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monetária será definida na fase de execução, observado, ainda, o decidido no RE 870.947/SE pelo STF.

N uncio T heophilo N eto

R elator

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