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14 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 20599420220188260000 SP 2059942-02.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_ADI_20599420220188260000_31c7a.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000847908

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade nº 2059942-02.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE CERQUEIRA CÉSAR e PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICIPIO DE CERQUEIRA CÉSAR.

ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente), FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, SALLES ROSSI, RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS E MÁRCIO BARTOLI.

São Paulo, 24 de outubro de 2018.

João Carlos Saletti

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2059942-02.2018.8.26.0000

REQUERENTE - PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SÃO PAULO

REQUERIDOS - PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE

CERQUEIRA CÉSAR e PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CERQUEIRA CÉSAR

V O T O nº 29.496

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Expressão “Diretor Geral da Limpeza Pública”, constante do art. 1º da Lei Complementar nº 1.894, de 15 de dezembro de 2011, do Município de Cerqueira César Vício de inconstitucionalidade por falta descrição e especificação das atribuições do cargo Impossibilidade de aferição de se cuidar ou não de funções de direção, chefia e assessoramento Ofensa ao princípio da reserva legal

Violação dos arts. 111; 115, I, II e V; e 144 da CE

Inconstitucionalidade declarada.

MODULAÇÃO DE EFEITOS Normas vigentes há alguns anos Necessidade de garantir segurança jurídica e de possibilitar à Administração municipal ajustar-se à nova realidade emanada da declaração de inconstitucionalidade

Efeitos desta a produzir-se ao cabo de 120 (cento e vinte) dias contados da data do julgamento, de conformidade com a orientação traçada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça.

Ação julgada procedente, com modulação.

O libelo inaugural veicula pedido de declaração de inconstitucionalidade em face da expressão “ Diretor Geral da Limpeza Pública ”, constante do art. 1º da Lei Complementar nº 1.894, de 15 de dezembro de 2011, do Município de Cerqueira César.

Afirma o proponente, consoante a síntese lançada na ementa da petição inicial:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “ DIRETOR GERAL DA LIMPEZA PÚBLICA ”, CONSTANTE DO ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 1.894, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2011, DO MUNICÍPIO DE CERQUEIRA CÉSAR, QUE 'DISPÕE SOBRE A CRIAÇÃO E AUMENTO DE CARGOS PÚBLICOS E EXTINGUE OS CARGOS DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS E DE CHEFE DE DEPARTAMENTO DE LICITAÇÕES E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”. FALTA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO

CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público deve estar descrito na lei. Violação ao princípio da reserva legal. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144)” (negritei).

O proponente esclarece que “os demais cargos previstos na lei (Assessor de Atos Normativos e Diretor do Departamento de Licitações) não foram impugnados nesta ação, pois foram objeto de impugnação na Adin n. 2027054-77.2018.8.26.0000 ” (pag. 3).

A douta Procuradoria Geral do Estado deixou de se manifestar por se tratar de matéria exclusivamente local (fls. 252/253).

Certificado o decurso de prazo sem informações do Senhor Prefeito Municipal e do Senhor Vereador Presidente da Câmara Municipal (fls. 257).

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela procedência da ação (fls. 260/263).

É o relatório.

1. A Lei Complementar nº 1.894/2011, de 15 de dezembro de 2011, do Município de Cerqueira César (“dispõe sobre a criação e aumento de cargos públicos e extingue os cargos de Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos e de Chefe de Departamento de Licitação e dá outras providências”), estabelece em seu art. 1º :

Art. 1º Ficam criados os cargos de Assessor de Atos Normativos, Diretor do Departamento de Licitação, Diretor Geral da Limpeza Pública , de provimento em comissão, no Quadro de Servidores Públicos Municipais, conforme especificação abaixo:

Cargo Ref Quant.Existente Quant.Ampl. Total Natureza

Assessor Atos 16 - 01 01 Comissão

Normativos

Diretor Depart. 16 - 01 01 Comissão

Licitação

Diretor Ger. 15 - 01 01 Comissão

Limpeza Púb.

Art. 2º - Ficam extintos os cargos de Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos e de Chefe do Departamento de Licitação, conforme especificação abaixo:

Cargo Ref Quant.Existente Quant.Extinta Total Natureza

Sec. Mun. As. 16 01 01 00 Comissão

Jurídicos

Chefe do 14 01 01 00 Comissão

Depart.

Licitação

Art. 3º - Os encargos da presente Lei serão cobertos com os recursos previstos na Lei Orçamentária, mediante previsão de impacto dos acréscimos de despesas.

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação”.

O proponente esclarece que “os demais cargos previstos na lei (Assessor de Atos Normativos e Diretor do Departamento de Licitações) não foram impugnados nesta ação, pois foram objeto de impugnação na Adin n. 2027054-77.2018.8.26.0000 ” (pag. 3), de sorte que não se procede a qualquer consideração a respeito.

2. Ensina CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 26ª edição/2009, pág. 301) que

“Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando” (p. 301).

HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 35ª ed./2009), a seu turno, leciona que o cargo em comissão é

“o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 27, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V). Todavia, pela EC 19, o preenchimento de uma parcela dos cargos em comissão dar-se-á unicamente por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Portanto, nestas hipóteses o provimento não será totalmente livre, como ocorre com os não servidores, isto é, os sem vínculo efetivo anterior à nomeação. A lei ali referida será de cada entidade política, mas, especialmente na fixação dos percentuais mínimos, deverá observar o princípio da razoabilidade, sob pena de fraudar a determinação constitucional, no sentido de uma parte dos cargos em comissão ser provida de forma totalmente livre e outra, parcialmente, diante das limitações e condições previstas nessa lei. A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração. (p. 424).

“... a exigência de prévia aprovação em concurso é para os cargos de provimento efetivo, ou seja, não temporário, não condicionado a uma relação de confiança entre o nomeado e seus superiores hierárquicos. Daí por que é dispensada para o preenchimento dos cargos declarados em lei de provimento em comissão, cuja principal característica é a confiabilidade que devem merecer seus ocupantes, por isso mesmo nomeáveis e exoneráveis livremente (CF, art. 37, II), e destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V). Como vimos, um parcela desses cargos em comissão será preenchida por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (CF, art. 37, V). Nestas hipóteses, a nomeação, embora livre, fica condicionada à observância dos requisitos previstos na lei federal, estadual, distrital ou municipal.

“Neste campo, o legislador deve ter presente, sempre, advertência e alerta no STF no sentido de que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso”, ou, por extensão, agora, da exigência de um percentual mínimo para os servidores de carreira, isto é concursados” (p. 443/444).

3. Os Municípios brasileiros são dotados de autonomia política e administrativa. Porém, tal autonomia não é de caráter absoluto, devendo ser exercida de conformidade com as normas constitucionais, dentre as quais, à evidência, as relativas à organização dos serviços públicos e à contratação de servidores. É o que estabelece o artigo 115 da Constituição Estadual, de observância obrigatória pelos Municípios, ex vi do disposto no artigo 144 da mesma Carta:

Art. 115 Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas: (...)”.

Art. 144 Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

A formação dos quadros funcionais, de sua parte, submete-se à regra de ingresso mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, exatamente como está no art. 37, V, da Carta Maior, e o estabelece em seu inciso II o mesmo art. 115 da Carta Estadual:

II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração”. exatamente como preestabelece o artigo 37,

V, da Carta Magna.

A dispensa do concurso, por outra parte, quando possível na forma da mesma Constituição (em harmonia com a ...