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22 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10268626020158260100 SP 1026862-60.2015.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10268626020158260100_56d53.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000868246

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1026862-60.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FIRST S.A., VLP DISTRIBUIDORA LTDA, NATANAEL SANTOS DE SOUZA e MARA HELENA MARTINI DE SOUZA, é apelado BANCO INDUSVAL S.A..

ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, com observação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JACOB VALENTE (Presidente) e CERQUEIRA LEITE.

São Paulo, 31 de outubro de 2018.

CASTRO FIGLIOLIA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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SÃO PAULO

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VOTO Nº: 20598

APEL. Nº: 1026862-60.2015.8.26.0100

COMARCA: SÃO PAULO

JUÍZA: DRA. VANESSA RIBEIRO MATEUS

APTES.: FIRST S.A. (em recuperação judicial), VLP DISTRIBUIDORA LTDA., NATANAEL SANTOS DE SOUZA e MARA HELENA MARTINI DE SOUZA

APDO.: BANCO INDUSVAL S.A.

MATÉRIA PRELIMINAR LITISPENDÊNCIA E CONEXÃO HIPÓTESES QUE NÃO SE PATENTEARAM ação de execução relativa aos presentes embargos que foi baseada em cédula de crédito bancário outra ação de execução ajuizada pelo apelado contra os apelantes que foi aparelhada com contrato de compra e venda de ações partes que celebraram diversos negócios circunstâncias aferidas que não permitiam concluir pela existência de conexão entre as demandas, nem pela potencial possibilidade de risco de decisões conflitantes reconhecimento de conexão, ademais, que não seria possível embargos que já foram sentenciados conexão que não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado inteligência da Súmula nº 235 do STJ objeções rejeitadas.

EMBARGOS À EXECUÇÃO REJEITADOS CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO caso dos autos em que houve operações negociais entre as partes, com o escopo de recuperação de crédito que ambas tinham em relação a uma terceira empresa hipótese em que houve constituição de sociedade empresária para tal finalidade, entre a apelante First e sua devedora apelante First que transferiu o total do crédito perseguido para a empresa constituída subscrição do capital social da empresa criada para a recuperação do crédito que se deu por meio de bens imóveis da devedora devedora que posteriormente transferiu à apelante First 4.237.714 ações da sociedade constituída transferência que serviu para promover a quitação, mediante dação em pagamento, da dívida da empresa devedora para com a apelante First

apelado que tinha crédito de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de

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reais) perante a empresa devedora apelante First que assumiu perante o apelado a mencionada dívida milionária, pelo que transferiu a ele 2.703.670 ações da empresa constituída partes que firmaram o instrumento particular de dação em pagamento, pelo qual se operou a quitação da dívida, passando o capital da empresa criada a ser constituído por 14.732.073 ações da apelante First e 7.209.313 ações do apelado apelado que posteriormente vendeu à apelante First suas 7.209.313 ações adquiridas quando da dação em pagamento

apelante First que passou a ter a totalidade do capital social da sociedade constituída para a recuperação de crédito preço de venda das ações que seria quitado mediante o pagamento de 120 parcelas mensais e sucessivas constituição de garantia pela empresa criada cessão ao apelado da propriedade fiduciária dos direitos creditórios oriundos de negócio de venda de imóveis celebrado entre a empresa criada e terceiro produto das parcelas mensais que seria usado pela apelante First para pagamento da dívida havida com o apelado, quando da aquisição das ações inexistência de demonstração da existência de simulação ou novação operações que não se deram de forma 'casada' concatenamento de negócios para possibilitar à apelante First os pagamentos das parcelas relativas ao negócio de compra de ações que ela celebrou com o apelado apelado que, a título de torna, transferiu em moeda corrente nacional à apelante First a quantia de R$ 1.500.000,00, correspondente à diferença entre o valor das ações e o valor da dívida constituição de garantia (cessão fiduciária de créditos oriundos do venda de imóveis pela apelante First a terceiros) que foi expressamente formalizada por meio de aditamento à cédula de crédito bancário que aparelhou a execução valor da cédula que foi transferido à apelante First dívida oriunda desse mútuo que foi confirmada no contrato pelo qual o apelado vendeu as ações à apelante First suposto reconhecimento de quitação da dívida pelo apelado nos autos da recuperação Judicial da apelante First tese que não se sustenta apelado que somente afirmou a consolidação da propriedade fiduciária em seu favor, sem, contudo, fazer qualquer afirmação de que os créditos cedidos fiduciariamente tenham sido efetivamente pagos petição em comento pela qual, em verdade, o apelado pretendeu o reconhecimento de que os direitos creditórios cedidos fiduciariamente não estavam submetidos aos

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efeitos da recuperação judicial consolidação do direito creditório cedido fiduciariamente ao patrimônio do apelado que não implicou a automática quitação da dívida direitos creditórios que foram cedidos em garantia e não como pagamento cessão de direitos creditórios que autoriza o credor fiduciário a empregar o produto obtido na amortização da dívida garantida, continuando o devedor fiduciante a responder pelo saldo remanescente hipótese dos autos em que os apelantes permanecem obrigados até a efetiva quitação da dívida que contraíram por meio da cédula de crédito bancário que aparelhou a execução existência de ajuste expresso das partes no sentido de que os pagamentos dos créditos objeto da cessão fiduciária se dariam por meio de crédito direto em conta bancária vinculada, aberta junto ao banco apelado, a ser realizado pelo adquirente dos imóveis apelantes que tinham condições de demonstrar nos autos os pagamentos dos créditos objeto da cessão fiduciária em comento por meio da apresentação de extratos da aludida conta bancária eventual negativa de entrega dos referidos documentos na via administrativa que poderia ser suprida por intervenção do juízo, para que a apresentação da documentação se desse nos autos apelado que apresentou impugnação que reforçou a existência do débito representado pela cédula de crédito bancário que aparelhou a execução apelantes que se descuraram do ônus probatório acerca da quitação da dívida observação expressa no sentido de que, caso tenham ocorrido as efetivas quitações dos créditos objeto do negócio de cessão fiduciária, tais valores deverão ser abatidos do montante da dívida exigida na execução ausência de demonstração de que a taxa de referência 'CDIOver' tenha sido cobrada memória de cálculos trazida com a inicial da execução que não fez ver tal circunstância apelantes que não apresentaram cálculos, o que deveria se dar quando da oposição dos embargos expurgo reclamado nas razões recursais que não tinha lugar rejeição dos embargos que era de rigor sentença mantida, nos termos do art. 252 do RITJSP.

Resultado: recurso desprovido, com observação.

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Vistos.

Trata-se de embargos opostos por First S.A. (em recuperação judicial), VLP Distribuidora Ltda., Natanael Santos de Souza e Mara Helena Martini de Souza em relação à execução que lhes promove o Banco Indusval S.A. Alegaram os embargantes, em síntese, que a embargante First e o embargado eram credores da empresa denominada Osato Alimentos S.A. Para recuperar o crédito, realizaram uma série de operações societárias. Assim, foi criada a empresa Fitos Alimentos S.A., com capital constituído, originariamente, pela embargante First e pela Osato. A empresa Fitos foi constituída pela embargante First exclusivamente para tal finalidade. A embargante First transferiu à Fitos todos os créditos que tinha perante a Osato, no valor total de R$ 19.535.000,00 (dezenove milhões quinhentos e trinta e cinco mil reais). O capital social da Fitos foi assim distribuído: a apelante First tinha 2 (duas) ações e a Osato 6.941.386 (seis milhões novecentas e quarenta e uma mil trezentas e oitenta e seis) ações. O capital subscrito pela Osato foi integralizado por meio de bens imóveis que serviam a uma de suas unidades industriais. Depois, a Osato transferiu à embargante First 4.237.714 (quatro milhões duzentas e trinta e sete mil setecentas e quatorze) ações da Fitos. Essa transferência serviu para promover a quitação, mediante dação em pagamento, da dívida da Osato para com a embargante First. Assim, do total de 6.941.386 ações da Fitos, a embargante First passou a ter 4.237.716 ações e a Osato 2.703.670 ações. Depois das alterações estatutárias que resultaram na maior participação da embargante First na sociedade Fitos (e, posteriormente, culminaram com a exclusão da Osato), houve desentendimentos entre as sócias da First e Osato que resultaram em disputas judiciais de ordem cível e criminal. Nessa ocasião, mais precisamente em agosto de 2009, o embargado (Banco Indusval) alegou também ter um crédito perante a Osato no valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Como forma de contornar as disputas societárias e judiciais, em 21 de julho de 2009 foi firmado entre a embargante First e a Osato, com expressa anuência do embargado, o Instrumento Particular de Transação e Outras Avenças. Por meio desse negócio, a embargante First assumiu o compromisso de pagar a dívida da Osato para com o embargado. Assim, a

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embargante First transferiu 2.703.670 (duas milhões setecentos e três mil setecentos e seis) ações da Fitos ao embargado. Na mesma data, a embargante First e o embargado firmaram o Instrumento Particular de Dação em Pagamento e Quitação de Obrigações e Outras Avenças (além de acordo de acionistas), pelo qual se operou a quitação da dívida, passando o capital da Fitos a ser assim constituído: a embargante First passou a ter 14.732.073 de ações e o embargado 7.209.313 de ações. Sustentaram os embargantes que a real intenção das partes era a recuperação de crédito por meio da venda dos imóveis da Fitos para, depois do recebimento do preço, dar-se a extinção da Fitos. Restou definida também a obrigação de o embargado devolver à Osato o valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) a título de torna (diferença entre o valor da dívida a ser quitada e o valor das ações objeto da dação em pagamento). Segundo os embargantes, a despeito de a obrigação de pagar a torna fosse exclusiva do embargado, a embargante First e o embargado ajustaram que parte desse capital (50%) seria recuperado mediante a alienação dos ativos imobiliários da Fitos. Da parte da venda que coubesse à embargante First, seria descontado o referido valor para repasse ao embargado. Por isso constou do Instrumento de Dação em Pagamento que o valor correspondente a 50% da torna seria repassado à embargante First. Por razões de ordem contábil e de regulamentação bancária, o embargado exigiu a emissão, pelos embargantes, da cédula de crédito bancário (no valor de R$ 1.500.000,00) que embasou a execução. Contudo, segundo os embargantes, o valor representado pela cédula nunca foi transferido à embargante First, porque a compensação da torna se daria mediante a venda dos ativos da Fitos. Assentaram que até a venda dos imóveis não seriam cobrados juros e correção monetária. Quando os imóveis recebidos pela Fitos a título de integralização de capital fossem vendidos a terceiros a negociação estaria em andamento , parte do montante, correspondente ao valor da cédula de crédito bancário, seria acrescida ao quantum que o embargado teria direito a receber por sua participação societária na Fitos. Assim se deu, segundo os embargantes, consoante a planilha que acompanhou o Instrumento Particular de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças pelo qual foi regulada, após a venda dos ativos da Fitos para terceiro, a transferência das ações de titularidade do embargado para a embargante First , uma vez que, ao lado da coluna relativa à 'prestação' está alocada a coluna relativa a 'mútuo'. Nesse mesmo

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instrumento constou também, de forma expressa, a renegociação da cédula de crédito que aparelhou a execução. Para assegurar a operação, ajustaram as partes a instituição de cessão fiduciária (com inclusão do valor correspondente à cédula) dos direitos creditórios oriundos do negócio de aquisição de ações da Fitos por terceiro, bem como o direcionamento do produto da venda do imóvel da Fitos por meio de depósito em conta bancária do embargado. Segundo os embargantes, a dívida exigida na execução nunca existiu, e se tivesse existido, teria sido objeto de novação entre as partes, porque substituída pelo contrato que regulou as aquisições das ações, por terceiro, pertencentes ao embargado na Fitos. Alegaram que o valor da cédula nunca foi transferido à embargante First. Aduziram a existência de litispendência, porque o embargado promovia outra ação de execução com base em instrumento particular de compra e venda de ações. Segundo os embargantes, esse título substituiu a cédula ora executada, operando-se a novação, com a extinção da dívida primitiva. De resto, aventaram a hipótese de conexão. Teceram argumentos que davam pela ocorrência de simulação, pela inexigibilidade da dívida e pela abusividade de cláusulas contratuais da cédula de crédito bancário que aparelhou a execução. Pediram o reconhecimento da litispendência. Subsidiariamente, pugnaram pelo acolhimento dos embargos, com o sobrestamento definitivo da execução.

Os embargos foram rejeitados (sentença de fls. 1.043/1.046).

Inconformados, os embargantes interpuseram apelação (fls. 1.063/1.081). Em sede de preliminar, retomaram a arguição de litispendência em relação à ação de execução nº 1097275-69.2013.8.26.0100, porque ambas as demandas foram baseadas na mesma dívida. Segundo os apelantes, a cédula de crédito que embasou a presente execução foi substituída, por meio de novação, pelo instrumento particular de compra e venda de ações que aparelhou a ação de execução nº 1097275-69.2013.8.26.0100. Os valores pertinentes à cédula de crédito bancário foram incluídos na planilha que acompanha o referido contrato. O montante exigido na outra execução compreende não só o preço das ações, mas também os valores relativos à cédula que embasou a presente execução. Disseram que o fato não foi impugnado pelo apelado. Ainda que se tratasse de dívidas e valores distintos, a cédula de crédito bancário relativa à presente execução deveria se submeter aos termos do contrato objeto

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da outra execução, por força no disposto na cláusula 6.2. do instrumento de compra de ações. No mais, dentre outros argumentos, aduziram que houve simulação e novação da dívida. Alegaram que a real intenção das partes quando da assinatura do instrumento particular de transação e outras avenças era a recuperação do crédito que tinham junto à Osato, mediante a venda dos imóveis integralizados por esta quando da constituição da sociedade Fitos. O apelado deveria devolver à Osato a quantia de R$ 3.000.000,00, correspondente à diferença entre o valor da dívida real a ser quitada e o valor das ações objeto da dação em pagamento. Segundo os apelantes, 50% desse valor foi pago ('por fora') diretamente à Osato. O restante foi formalmente transferido à apelante First para ser repassado à Osato. Não obstante fosse exclusivamente do apelado a obrigação de pagar a diferença entre o valor da dívida real a ser quitada e o valor das ações objeto da dação em pagamento, as partes avençaram que esse montante seria recuperado quando houvesse a venda dos imóveis que integralizaram o capital da Fitos. O apelado impôs que isso fosse formalizado mediante a emissão da cédula de crédito bancário que embasou a execução. No entanto, o valor dessa cédula jamais foi transferido à apelante First. O valor foi pago à Osato e seria amortizado com preço de venda dos ativos da Fitos. Quando fossem vendidos os imóveis recebidos pela Fitos a título de integralização de capital, parte do valor da cédula seria acrescido ao montante que o apelado teria direito a receber por sua participação societária na Fitos. Os apelantes sustentaram que isso foi feito, como revelava a planilha que acompanhou o instrumento particular de compra e venda de ações e outras avenças, que regulou, após a venda dos ativos da Fitos para a empresa JF/Rigor, a transferência das ações de titularidade do apelado para a apelante First. A Cláusula 6.2 do referido contrato dizia respeito à renegociação da dívida representada pela cédula objeto da execução. Para assegurar ainda mais a operação, ajustaram a cessão fiduciária. A execução está lastreada em dívida inexistente, seja porque o título foi objeto de verdadeira simulação, seja porque pode ser considerada realizada a novação da dívida. Não houve mera confirmação da dívida, porque a cédula foi incluída e consolidada no instrumento particular de compra e venda de ações e outras avenças, fazendo parte dos valores constantes da planilha. Até a venda dos imóveis, nunca foram cobrados juros e correção monetária pelo apelado. Mesmo que não se reconheça a novação, a emissão do título exequendo é fruto de

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flagrante simulação, posto que contém declaração que não condiz com a realidade. A torna foi estabelecida apenas e tão somente em favor da Osato. O valor da torna era de R$ 3.000.000,00, sendo que metade desse valor foi objeto de simulação de pagamento que teria sido feito à First, quando na verdade o valor foi repassado à Osato. O valor remanescente foi pago “por fora” pelo apelado diretamente à Osato. O cédula foi emitida apenas para dar suporte ao direito de ressarcimento do valor (50% da torna) à época da venda dos imóveis. O valor da cédula nunca foi recebido pela apelante First. Tudo não passou de ficção jurídica. O valor foi destinado única e exclusivamente à Osato. Tal alegação não foi impugnada. O apelado reconheceu a quitação da dívida, mediante petição ao administrador judicial da recuperação judicial da apelante First. Disseram de suposta inexigibilidade da dívida fundamento esse que não teria sido repelido pelo apelado. A maior parte do vencimento das parcelas consignadas no título estava projetada para os anos de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020. Não houve manifestação sobre o fato de a dívida ter ficado condicionada ao pagamento pela compradora (JF) dos ativos imobiliários, conforme estava espelhado na Cláusula 4.4 do contrato. Com o não pagamento do preço pela compradora (JF), ao qual estavam atreladas todas as obrigações ajustadas entre as partes, a exigibilidade da dívida ficou suspensa até a retomada dos pagamentos. Porque não houve a retomada dos pagamentos, não há como se dizer cumprido o requisito da exigibilidade da dívida. De resto, alegaram a impossibilidade de incidência do CDI, nos termos da Súmula nº 176 do STJ. Por conta disso, pediram o reconhecimento de não caracterização da mora, com o afastamento dos encargos cobrados no período de inadimplência. Pelo que expuseram, pugnaram pelo provimento do recurso para o fim de serem acolhidos seus inconformismos, dando-se o acolhimento dos embargos.

Recurso regularmente processado, sem resposta do apelado (cf. certidão de fls. 1.087).

É a síntese necessária.

O recurso será julgado com base nas regras do CPC/1973, uma vez que a sentença foi publicada antes da data de início de vigência do CPC/2015 (18/03/16).

Assim anotado, a preliminar de litispendência não colhe.

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Como corretamente concluiu a ilustre magistrada sentenciante, “o instrumento que embasa a outra demanda é um contrato de compra e venda de ações; nestes autos, discute-se a liquidez de uma cédula de crédito bancária. Poder-se-ia argumentar, como de fato o faz o devedor, que a cédula é nula. Mas a questão é de ser apreciada nos autos em que se persegue seu valor”.

Diga-se que o apelado expressamente rechaçou a existência de litispendência quando da impugnação aos embargos, o que fez nos seguintes termos: “os Embargantes pretendem tumultuar o presente feito ao apontar a ocorrência de litispendência pela existência de ação de execução promovida pelo ora Embargado contra a empresa VLP Distribuidora (autos n. 1097275-69.2013.8.26.0100, em trâmite na 9ª. Vara Cível deste Foro Central, distribuída em 03/12/2013), uma vez que claramente não há o preenchimento de todos os requisitos para sua caracterização. De fato, busca naquela demanda, o ora Embargado, o pagamento de valores devidos pela VLP por força do descumprimento de obrigações decorrentes de instrumento contratual diverso do que lastreia a presente ação, e cuja dívida nele representada não possui, sequer, a mesma natureza da que se está em cobro na presente execução. Vale dizer que lá almeja-se o pagamento de valores devidos pela venda de ações societárias de propriedade do Embargado, enquanto, nesta demanda, espera-se a recuperação de créditos representados em Cédula de Crédito Bancário, devidos pela contratação de contrato de mútuo em favor dos Embargantes” (cf. fls. 1.000).

De outra banda, conquanto as partes tenham celebrado diversos negócios, a redação da Cláusula 6.2. do Instrumento Particular de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças (fls. 512/522) não permite concluir pela existência de conexão propriamente dita entre as demandas, nem pela potencial possibilidade de risco de decisões conflitantes. Confira-se o teor do dispositivo contratual em comento: “Conforme disposto no 'considerando' (I), a First propôs a renegociação das condições de pagamento do mútuo, conforme anexo II do presente instrumento e o Indusval concordou com a condição da efetiva celebração do presente instrumento, desde que a Fitos constitua cessão fiduciária em garantia a favor do Banco Indusval, tendo como objeto os créditos oriundos do 'Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda com Condição Resolutiva Expressa e Outras Avenças' celebrado entre J.F. e

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Fitos nos termos do memorando de entendimentos firmado em 18.01.2010 entre Rigor e Fitos, no qual o Banco Indusval e FN figuraram como anuentes” (cf. fls. 517/518).

De resto, não obstante a falta de tríplice identidade entre as demandas, tampouco seria o caso de reconhecimento de conexão, dado que os embargos foram sentenciados. Como é cediço, a eventual existência de conexão não impõe a reunião dos processos, se um deles já foi julgado (Súmula nº 235 do STJ).

No mais, o recurso não comporta provimento.

A ilustre magistrada de 1º grau assim decidiu a questão: “Sentencio o feito em relação a todos os embargantes, vez que decorridos os 180 dias desde o início da recuperação judicial, não havendo notícia de quitação dos débitos discutidos nestes autos. (...). Insurgem-se os embargantes contra a cobrança da quantia objeto da cédula de crédito bancário n. 31571, celebrada em 21 de agosto de 2009, pelo valor histórico de R$ 1.500.000,00 (fls. 65 e seguintes), aditada em 26 de fevereiro de 2010, para prorrogação da forma de pagamento e instituição de nova garantia (fls. 80/86 e 88/92). E, apesar da confusão decorrente das transações e transformações societárias levadas a cabo pelos litigantes, a matéria versada nos autos é de extrema simplicidade: aduzem os embargantes que jamais receberam a quantia de R$ 1.500.000,00, ora cobrada nos autos executivos. Enganam-se, entretanto. Vejamos. Em apertada síntese, tem-se que a empresa FITOS era composta pelas empresas FIRST (FN) e OSATO. Esta última (OSATO) era devedora do Banco Indusval (ora embargado). As sócias FIRST (FN) e OSATO passaram a ostentar diversas demandas judiciais e extrajudiciais, afirmando-se como credoras de diversas obrigações. Para solução das pendências, a empresa FIRST (FN) assumiu a dívida de R$ 10.000.000,00 da OSATO para com o BANCO INDUSVAL. A OSATO, por seu turno, deu quitação de todas as demais obrigações de que se achava credora em relação à FIRST (FN). Para pagamento do débito, as partes celebraram o contrato denominado Instrumento Particular de Dação em Pagamento e Quitação de Obrigações e Outras Avenças, pelo qual a FIRST (FN) dá em pagamento ao BANCO INDUSVAL 7.209.313 ações ordinárias da empresa FITOS, tudo com a anuência da OSATO, outra sócia de referida empresa. Nessa toada, FISRT (FN) e BANCO INDUSVAL passam a ser os sócios da FITOS, com exclusão da OSATO (cláusula VI e 1.1 do contrato de dação em

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pagamento). Pois bem. Considerando que o valor das ações é superior ao da dívida (R$ 10.000.000,0...