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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
06/11/2018
Julgamento
6 de Novembro de 2018
Relator
Nogueira Diefenthaler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10107055120188260053_b2e0c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000872191

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1010705-51.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes SEBASTIÃO LEONEL DOS SANTOS e PEDRO PESSAN, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: APÓS O VOTO DO RELATOR, QUE FOI ACOMPANHADO PELO 2º JUIZ, APRESENTOU A 3ª JUÍZA DIVERGÊNCIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 942 DO CPC, APLICADA A TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO, FORAM CONVOCADOS OS DESEMBARDORES FRANCISCO BIANCO E FERMINO MAGNANI FILHO QUE ACOMPANHARAM O RELATOR. RESULTADO DO JULGAMENTO: RECURSO PROVIDO POR M.V. VENCIDA A 3ª JUÍZA QUE DECLARA. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente), MARCELO BERTHE, FRANCISCO BIANCO E FERMINO MAGNANI FILHO.

São Paulo, 1º de novembro de 2018.

Nogueira Diefenthaler

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 35515

Processo: 1010705-51.2018.8.26.0053

Apelante: Sebastião Leonel dos Santos e Pedro Pessan

Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

Juiz prolator: Carmen Cristina Fernandez Teijeiro e Oliveira

Comarca de São Paulo

5ª Câmara de Direito Público

RECURSO DE APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. FEPASA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. DIREITO À RECOMPOSIÇÃO MONETÁRIA DOS PROVENTOS.

1. Cobrança de reajuste de 84,93% e 44,80% referentes ao IPC de março e abril de 1990.

2. A prescrição somente alcança as parcelas vencidas há mais de cinco anos.

3. Obrigação legal imposta à Fazenda do Estado. Admissibilidade. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

4. Incidência do regime de juros, nos termos em que estabelecidos pelo art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (redação da Lei nº 11.960/09), a partir da data de sua vigência. Constitucionalidade reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Julgamento do Tema 810 em que reconheceu a inconstitucionalidade dos critérios de correção monetária adotados pela referida norma. Aplicação, a todo período da dívida, do IPCA, por ser o índice que melhor reflete o fenômeno inflacionário. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

5. Honorários recursais indevidos. Ausência de inovação em fase recursal a justificar a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC.

Recurso provido.

Vistos;

Trata-se de recurso de apelação interposto pela

SEBASTIÃO LEONEL DOS SANTOS E PEDRO PESSAN em face da r.

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julgou improcedente a demanda ajuizada em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por meio da qual a DD. Magistrada a quo julgou improcedente o pedido consistente na condenação da Fazenda Pública ao pagamento de diferenças advindas da correção monetária (IPC de março/90 e de abril/90) e incidentes nos proventos, devidos por força de complementação de aposentadoria, bem como seu apostilamento. Em face da sucumbência, condenou-os ao pagamento dos ônus sucumbenciais, fixando honorários advocatícios em 10% incidentes sobre o valor da causa devidamente atualizado, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I c/c § 4º, inciso III do CPC, ressalvando, contudo, a suspensão da exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º do CPC.

Inconformados com o desfecho atribuído à lide, sustentam a necessidade de reforma da sentença ora impugnada.

Defende, em síntese, a aplicação da Súmula nº 85 do C. Superior Tribunal de Justiça ao caso, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo e, portanto, prescrição quinquenal de parcelas vencidas. No mérito, sustenta que a Cláusula 4ª do Acordo Coletivo de Trabalho trazido aos autos assegura a correção monetária pelo IPC ou seja, 84,32% em março de 1990 e 44,80% em abril de 1990; e que o art. 40, parágrafo 8º da Constituição Federal c/c Leis Estaduais n.º 4.819/1958, 1.386/1951 e 1.974/1952 garantem a extensão aos inativos dos mesmos reajustes concedidos aos servidores ativos. Por fim, requer a aplicação do art. 85, parágrafo 3º do Código de Processo Civil quanto à fixação dos honorários advocatícios.

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Recurso em ordem e bem processado; instruído com a contrariedade das razões adversas.

É o relatório. Passo o ao voto.

1. Conheço do recurso ora interposto,

porquanto tenho por presentes os pressupostos de admissibilidade. Passo ao exame do mérito recursal.

2. Assente-se, ab initio, que o fenômeno

prescricional que malferiria a pretensão em exame alcançaria apenas as prestações desde cinco anos anteriores à data da propositura da ação, como forma de quadrar às disposições do art. 3º do decreto 20.910/32. Não se trata, friso, de prescrição do fundo de direito, mas antes de parcelas anteactas.

Calha-nos, a propósito, distinguir o que há entre a prescrição de fundo de direito e prescrição sobre as parcelas devidas. Trago a lume excerto proferido pelo saudoso Ministro Rodrigues Alckmin inserto in RTJ 84/194-195:

O termo inicial da prescrição corresponde ao da 'Actio nata'. Se a Administração deve praticar, de ofício, ato de reenquadramento, e o pratica, excluindo o interessado, desse ato nasce a ofensa a direito e a conseqüente pretensão a obter judicialmente a satisfação dele.

Se a Administração, que deve agir de ofício, se omite e não há prazo para que pratique o ato, pelo que a omissão não corresponde à recusa, ainda não corre a prescrição.

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de ofício a corrigenda no regime de vencimentos dos autores, e que esse proceder não foi concretizado (sequer há notícia expressa de sua negativa), forçosamente conclui-se que tampouco o termo “a quo”, isto é, o fato desencadeador da prescrição de fundo de direito moldou-se ao quadro de elementos indutores da perda do direito (e, por causa da própria pretensão).

Sucedo, pois, consignar o fenômeno da prescrição parcelar a que corresponde o teor do verbete nº 85 da Súmula de Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Se não há perda do fundo de direito e, se acode ao caso apenas a figura da prescrição das parcelas, vencendo-se essa matéria substancial preliminar cabe-nos conhecer sobre os demais temas de mérito.

3. No mérito, saliente-se que a obrigação

de pagamento dos índices apontados na inicial (84,93% para março e 44,80% para abril, ambos de 1990) decorre da obrigação de implementar a devida correção monetária aos vencimentos e proventos do autor. Ora, é fato notório (art. 374, inciso I do Código de Processo Civil) que não houve a recomposição devida aos vencimentos de servidores, a símile das poupanças e do FGTS.

Insta ressaltar que, ao tempo do surgimento do direito dos autores, ainda estava em vigor a Lei nº 7.788/89, que estabelecia o reajuste automático de salários, bem como a Lei n 7.730/89, relativamente ao cálculo do índice inflacionário pelo IPC.

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Desta feita, deve a ré, em observância ao princípio geral que veda o enriquecimento sem causa, proceder em favor dos autores a recomposição do quanto devido cuja apuração deverá observar a aplicação dos índices declinados na petição inicial (84,93% para março e 44,80% para abril, ambos de 1990).

Como cediço na jurisprudência, 'a correção monetária não é um plus que se acrescenta, mas mera atualização da moeda aviltada pela inflação, [e] se impõe como imperativo econômico, jurídico e ético, para coibir o enriquecimento sem causa (RSTJ 23/307, 38/125, STJ RT 673/178)'. Os índices citados, decorrentes da aplicação do IPC, estão em consonância com a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, além de recompor, efetivamente, a perda verificada no período:

(...) 3. Inexiste, 'in casu', alegado equívoco material na correção monetária do indébito tributário; consoante a jurisprudência da 1ª Seção do STJ e a tabela única da Justiça Federal, no tocante à determinação de incidência de expurgos inflacionários, de março de 1990 a janeiro de 1991, o índice a ser aplicado na repetição de indébito é o IPC, isto é: mar/90 (84,32%); abri/90 (44,80%); mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); - jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%);dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%), todos em substituição a BTN dos respectivos meses. (AgRg nos EDcl no REsp 546.355/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.11.2007, DJ 19.11.2007 p. 216)

Também neste sentido: Embargos de Declaração no Recurso Especial 984.252/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 04/09/2008, DJe 09/10/2008.

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comporta o provimento almejado.

4. No que tange aos consectários legais,

anoto que os valores devidos pelas partes deverão ser monetariamente corrigidos com base no IPCA 1 , desde quando devidas, e acrescido de juros de mora desde a citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei federal nº 11.960/09, consoante entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 810.

5. Por derradeiro, a fim de evitar a

oposição de embargos declaratórios, anoto que a matéria debatida nestes autos encontra-se devidamente examinada por este Colegiado, restando, assim, suficientemente prequestionada.

No tocante aos ônus da sucumbência, anoto que, em face do acolhimento do pedido recursal dos autores, faz-se imperiosa sua inversão em detrimento da ré. De rigor, portanto, a condenação da Fazenda ao pagamento das custas e das despesas processuais, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser apurado na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

E, quanto aos honorários recursais, não há

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cogitar-se de cumulação nos termos do art. 85, § 1º e 11, do CPC, máxime porque o trabalho dos apelantes nesta sede consistiu apenas em reiterar todos os argumentos já sustentados ao longo do feito, sem qualquer inovação em sede recursal, sendo, portanto, ínfimo o trabalho adicional.

Entendo, assim, não se tratar de hipótese de fixação de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil.

Posto isso, dá-se o voto no sentido do provimento do recurso de apelação, para condenar a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de diferenças advindas da correção monetária (IPC de março/90 e de abril/90) e incidentes nos proventos dos autores, devidos por força de complementação de aposentadoria, cujos valores deverão ser monetariamente corrigidos e acrescidos de juros de mora, observada, ainda, a prescrição quinquenal, bem como para condená-la ao respectivo apostilamento e ao pagamento dos ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação desenvolvida no presente voto.

NOGUEIRA DIEFENTHÄLER

Relator

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Voto nº 25212

Apelação nº 1010705-51.2018.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelantes: SEBASTIÃO LEONEL DOS SANTOS e Pedro Pessan

Apelado: Estado de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Adotado o relatório do E. Desembargador Relator Nogueira Diefenthaler, apresento as razões pelas quais ouso divergir da solução por ele proposta e adotada pela d. maioria.

Inicialmente, descabe falar em prescrição do fundo de direito.

O Colendo Superior de Tribunal de Justiça entende que, por ter a pretensão deduzida reflexos nos valores atuais, incide o constante da Súmula nº 85, alcançando a prescrição apenas as parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação.

Assim está redigida a referida Súmula nº 85:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

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Estadual.

No que tange ao mérito, a pretensão não

comporta acolhimento.

Não se discute o direito à equiparação dos

proventos dos pensionistas e inativos da extinta FEPASA com os

vencimentos pagos aos trabalhadores na ativa, mas apenas se houve a

concessão de reajustes segundo os índices mencionados na petição inicial

aos empregados ativos sem que fosse, efetivamente, estendido aos inativos

e pensionistas.

É incontroverso que os autores têm direito ao

recebimento de complementação de aposentadoria/pensão, já que oriundos

da antiga FEPASA, estando a Fazenda do Estado obrigada ao pagamento,

por força de lei.

A FEPASA foi extinta em fevereiro de 1998, e a Lei

Estadual nº 9.343/96 prevê o pagamento das complementações das

aposentadorias e pensões, nos seguintes termos:

Artigo 4º - Fica mantida aos ferroviários, com direito adquirido, a complementações dos proventos das aposentadorias e pensões nos termos da legislação estadual específica e do contrato coletivo de trabalho 1995/1996.

§ 1º - As despesas decorrentes do disposto no caput deste artigo serão suportadas pela Fazenda do Estado de São Paulo, mediante dotação própria consignada no orçamento da Secretaria de Estado dos Negócios dos Transportes.

§ 2º - Os reajustes dos benefícios da complementação e pensões a que se refere o caput deste artigo serão fixados, obedecendo aos mesmos índices e datas, conforme acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou dissídio coletivo na data-base da respectiva categoria dos ferroviários.

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da complementação, e o direito dos autores ao seu recebimento, não é por ela refutada.

E, ainda, a paridade com os empregados da ativa já era prevista na antiga ordem legislativa, mais precisamente nos artigos 192, 193 e 200 do Estatuto dos Ferroviários Paulistas e repetida pelas Leis Estaduais nº 1.386/51 e 1.974/52, não sendo a mesma objeto de discussão nos autos.

Os autores noticiam que cláusula inserida em acordo firmado com a FEPASA acerca do reajuste de salários da categoria, para vigorar a partir de 1º de janeiro de 1990, reconheceu o direito à aplicação dos índices pleiteados na petição inicial, “enquanto perdurar a lei 7.788 de julho de 1989, que dispõe sobre a política salarial em vigor assegurada a correção monetária de salários pelo índice de preço ao consumidor (IPC) do mês anterior a todas as faixas salariais” .

Todavia, é forçoso concluir que referido acordo coletivo não surtiu os efeitos pretendidos pelos autores, tendo em vista que as Leis Federais nºs 7.788/89 e 7.830/89 foram revogadas pela Medida Provisória nº 154, de 16 de março de 1990, convertida na Lei Federal 8.030, de 1990.

Como a revogação da legislação que determinava a aplicação dos índices ocorreu antes de implementada a aquisição do direito aos reajustes, não há que se falar em ofensa a direito adquirido.

Explica-se: como o acordo contemplava a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) do mês anterior, e a legislação foi revogada no decorrer do mês de março, a categoria faria jus apenas aos índices anteriores a fevereiro de 1990 e não aos índices de março e abril.

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Nesse sentido firmou-se a jurisprudência do C.

Supremo Tribunal Federal:

Mandado de Segurança contra ato omissivo do Presidente do Supremo Tribunal, em virtude do qual ficaram privados os impetrantes, funcionários da Secretaria da Corte, do reajuste de 84,32% sobre os seus vencimentos, a decorrer da aplicação da Lei n. 7.830, de 28.09.1989. Revogada esta Lei pela Medida Provisória n. 154, de 16-3-90 (convertida na Lei 8.030-90), antes de que se houvessem consumados os fatos idôneos à aquisição do direito ao reajuste previsto para 1º-4.90, não cabe, no caso, a invocação da garantia prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição. Pedido indeferido, por maioria (MS 21.216-1, Pleno, j. 5.12.1990, Rel. o Min. OCTAVIO GALLOTTI).

Nesse sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal

de Justiça:

Ferroviários. Servidores inativos da antiga FEPASA. Pretensão a receber reajuste das complementações de proventos a cargo da Fazenda do Estado de São Paulo, pelos índices do IPC de março (84,93%) e de abril (44,80%), ambos de 1990, em razão de acordo coletivo de trabalho. Prescrição do fundo de direito afastada por decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Recurso dos autores improvido, julgada improcedente a ação. (Apelação nº 0157944-90.2008.8.26.0000 11ª Câmara de Direito Público Rel. Des. AROLDO VIOTTI j. 15.08.2011).

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - Quando a pretensão não é vedada no Direito Positivo não há falar em falta dessa condição da ação. INTERESSE DE AGIR - Pretensão resistida, inclusive como decorre da contestação, enseja a demanda. Preliminares afastadas. FERROVIÁRIOS -Aposentados e pensionistas da extinta FEPASA pretendendo o reajuste do IPC de 84,93% e 44,80% referentes a março e abril de 1990. Descabida a pretensão diante da inexistência de direito adquirido. Precedente. Recurso provido. Prejudicado o dos autores. (Apelação nº 0200382-34.2008.8.26.0000 6ª Câmara de

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Direito Público Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS

j. 11.04.2011).

FEPASA - Complementação de pensão - Reajuste dos salários nos meses de março e abril de 1990 com base no IPC respectivamente nos índices de 84,93% e 44,80% - Sentença de improcedência -Recurso não provido. (Apelação nº 0022375-50.2011.8.26.0053 11ª Câmara de Direito Público Rel. Des. FRANCISCO VICENTE ROSSI j. 05.03.2012).

Esse é o entendimento desta C. 5ª Câmara de

Direito Público:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO - FEPASA -APOSENTADOS - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCESSÃO DE AUMENTO REFERENTE AOS MESES DE MARÇO E ABRIL DE 1990 PELO IPC - IMPOSSIBILIDADE -Pelos documentos acostados, os autores não têm direito à concessão de aumento referente aos meses de março e abril de 1990, como pleiteado, pois não demonstra ter ele sido concedido pela FEPASA, ou sequer acordado - Nega-se provimento ao recurso. (APELAÇÃO CÍVEL nº 761.202-5/0-00 Rel. Des. XAVIER DE AQUINO

j. 04.12.2008).

Por fim, em se tratando de complementação de

aposentadoria/pensão, indispensável a comprovação de que tais índices de

reajuste foram efetivamente concedidos aos ferroviários em atividade.

Depreende-se dos autos que os autores não se

desincumbiram, como lhes competia, do ônus de provar que os funcionários

paradigmas tiveram seus salários reajustados com base nos índices

indicados na petição inicial e que, na atualidade (e nos cinco anos

anteriores a propositura da ação) o valor recebido como complementação

da aposentadoria foi inferior ao recebido pelo servidor paradigma.

Dessa forma, a improcedência do pedido é medida

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Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao

recurso.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

3ª Juíza

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1 8 Acórdãos JOSE HELTON NOGUEIRA DIEFENTHALER A216239

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9 14 Declarações de MARIA LAURA DE ASSIS MOURA TAVARES A2772C0

Votos

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1010705-51.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.

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