jusbrasil.com.br
19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00001166220178260405 SP 0000116-62.2017.8.26.0405 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 11 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_APL_00001166220178260405_84057.pdf
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Registro: 2018.0000890386

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000116-62.2017.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante/apelado ANTONIO MAX DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso defensivo e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público para imputar ao acusado a prática de 05 (cinco) delitos de roubo, todavia mantendo a continuidade delitiva, impondo-se a pena final de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, como incurso no artigo 157, caput, por cinco vezes, na forma do artigo 71, caput, ambos do Código Penal. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.

São Paulo, 8 de novembro de 2018.

Silmar Fernandes

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Apelação nº 0000116-62.2017.8.26.0405

Voto nº 11.919

Apelante/Ap Antonio Max da Silva

elado:

Ministério Público do Estado de São Paulo

APELAÇÕES CRIMINAIS Roubo Continuidade delitiva -Artigo 157, caput, por quatro vezes, na forma do artigo 71, caput, ambos do Código Penal.

1. RECURSO DEFENSIVO – Autoria e materialidade comprovadas Palavra das vítimas Relevância

Reconhecimento pessoal - Nulidade de tais atos

Impossibilidade Não se vislumbra prejuízo concreto algum experimentado pela Defesa a ensejar a decretação de nulidade dos referidos atos Palavra do policial militar Validade Precedentes Confissão Insubsistente a alegação de insuficiência probatória Pena Dosimetria Redução da pena base aquém do mínimo legal em face à confissão

Impossibilidade - A presença de circunstância atenuante não pode conduzir à redução d a p e n a a q u é m d o m í n i m o l e g a l R e g i m e i n i c i a l f e c h a d o N e c e s s i d a d e a n t e s à s c i r c u n s t â n c i a s d o c a s o c o n c r e t o

A P E L O N Ã O P R O V I D O .

2. RECURSO MINISTERIAL Condenação do acusado por cinco delitos de roubo Necessidade Vítima que embora não tenha sido ouvida em juízo, teve seu depoimento prestado em solo policial corroborado com as demais provas dos autos, sobretudo a confissão Condenação alterada para considerar a imposição de cinco condutas do artigo 157, caput, CP

Afastamento da continuidade delitiva e reconhecimento do concurso material Descabimento O acusado, a partir de comum ímpeto delituoso, praticou cinco crimes da mesma espécie (roubos), em um intervalo sequencial de poucos minutos, em locais próximos, e com semelhante modo de execução -APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

sentença de fls. 209/212, corrigida via embargos às fls. 222/223, que julgou parcialmente procedente a acusação e condenou Antonio Max da Silva à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 157, caput, por quatro vezes, na forma do artigo 71, caput, ambos do Código Penal; bem como o absolveu da prática do artigo 157, caput, por uma vez, e artigo 311, caput, ambos do Código Penal.

Inconformadas, recorrem as partes.

Pugna a justiça pública a condenação do acusado também pelo roubo em que foi absolvido, bem como que seja reconhecido o concurso material entre os delitos. Subsidiariamente, requer a majoração da pena pela continuidade delitiva (fls. 238/242).

O réu, por sua vez, busca a absolvição em razão da insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a redução da penabase aquém do mínimo legal pela confissão, e a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais brando (fls. 255/266).

Ofertadas contrarrazões (fls. 249/254 e 293/300), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso defensivo e pelo parcial provimento do recurso ministerial para reconhecer a ocorrência de cinco roubos, mantendo, todavia, a continuidade delitiva (fls. 316/31899).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

2. Em que pesem os argumentos colacionados pela d. defesa, a r. condenação há de ser mantida; por outro lado, o recurso ministerial há que ser parcialmente atendido.

Consta dos autos que no dia 06 de janeiro de 2017, por volta das 11h47, na Rua Sara Newton, Jardim Boa Vista, na divisa entre os municípios e comarcas de São Paulo e Osasco, o apelante subtraiu para si, em proveito próprio, mediante grave ameaça pelo emprego de simulacro de arma de fogo contra a vítima reservada nº 03/2017, um aparelho de telefone celular, marca Motorola Moto G.

Consta ainda que no mesmo dia, logo em seguida, por volta das 12h00, na Rua Aristides de Souza Rocha, Novo Osasco, município e comarca de Osasco, o apelante subtraiu para si, o apelante subtraiu para si, em proveito próprio, mediante grave ameaça pelo emprego de simulacro de arma de fogo contra a vítima reservada nº 04/2017, um aparelho de telefone celular, marca Samsung Galaxy J7.

Consta também que no mesmo contexto, às 12h05, na Estrada das Palmas, Santa Maria, município e comarca de Osasco, o apelante subtraiu para si, em proveito próprio, mediante grave ameaça pelo emprego de simulacro de arma de fogo contra a vítima reservada nº 05/2017, um aparelho de telefone móvel marca Samsung Galaxy Note II.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

emprego de simulacro de arma de fogo contra a vítima reservada nº 01/2017, um aparelho de telefone móvel, marca LG.

Consta, finalmente, que no mesmo dia, às 12h10, no mesmo logradouro acima exposto, o apelante subtraiu para si, em proveito próprio, mediante grave ameaça pelo emprego de simulacro de arma de fogo contra a vítima reservada nº 02/2017, um telefone móvel, marca Samsung.

É da dinâmica fático-probatória, decorrente da instrução: o réu, mediante uso de uma motocicleta, utilizando-se de uma capacete cor-de-rosa, se deparou a vítima reservada nº 03/2017, e após abordá-la, apontou simulacro de arma de fogo, e exigiu a entrega do celular.

Ato contínuo, o apelante conduziu a motocicleta até se deparar com a vítima reservada nº 04/2017, e agindo do mesmo modo subtraiu o celular.

Em seguida, agindo sempre da mesma maneira, o acusado conduziu a motocicleta até um ponto de ônibus, local em que abordou a vítima reservada nº 05/2017, e subtraiu o celular.

Logo adiante, abordou a vítima reservada nº 01/2017, agindo do mesmo modo, bem como a vítima reservada nº 02/2017, que caminhava pela via pública.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

uma motocicleta vermelha e um capacete rosa, e com base nas informações lograram êxito em localizá-lo na região, e após esse tentar empreender fuga, foi perseguido e preso pelos milicianos, bem como encontraram os telefones celulares subtraídos.

A materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05), boletins de ocorrência (fls. 14/18, 53/54, 55/56 e 57/58), auto de exibição e apreensão (fls. 19/21), autos de reconhecimento de objeto (fls. 29/30, 62 e 63/65), autos de entrega (fls. 33/35 e 66/68), além da prova oral colhida.

A autoria também é induvidosa.

A vítima reservada nº 01 relatou que estava caminhando, quando foi abordada pelo acusado na condução de uma motocicleta e usando capacete rosa, assim, declarou que o réu a abordou com uso de uma arma, e exigiu a entrega do celular, o que prontamente fez.

Afirmou que, em seguida, foi procurada por policiais, os quais afirmaram terem prendido o assaltante e recuperado o telefone. Após ida à delegacia, reconheceu o acusado sem sombra de dúvidas. Por fim, afirmou que durante a fuga, o apelante caiu da motocicleta e danificou o seu celular (fls. 174).

A vítima reservada nº 02, do mesmo modo, relatou que foi roubada do mesmo modo pelo acusado, o qual apontou uma arma e exigiu a entrega do celular.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Em seguida, esclareceu que foi procurada por policiais, os quais afirmaram terem prendido o réu e recuperado o bem; todavia, o aparelho estava danificado e teve um pequeno prejuízo de R$ 15,00 para consertar (fls. 175).

A vítima reservada nº 03, ouvida somente em solo policial, relatou que foi abordada pelo acusado, usando uma motocicleta vermelha e um capacete com viseira levantada, o qual após exibir uma arma exigiu o celular.

Após retornar a sua casa, ligou para o número do seu telefone, o qual foi atendido por policiais militares, que informaram a prisão do réu e a recuperação do bem (fls. 59).

A vítima reservada nº 4, do mesmo modo, relatou a mesma conduta de roubo pelo acusado, Por fim, afirmou que seu aparelho foi recuperado sem qualquer dano (fls. 176).

A vítima reservada nº 5, por fim, também confirmou o roubo da qual foi vítima, cometido pelo apelante, bem como que o bem foi recuperado pela polícia (fls. 173).

Neste ponto, vale ressaltar que, em casos como este, a palavra das vítimas é preponderante, até porque foram elas quem tiveram contato direto com o criminoso e vivenciaram os fatos, razões pelas quais podem narrá-los com maior clareza e riqueza de detalhes.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

palavra das vítimas, que a todas as luzes, não tinham nenhum interesse em falsamente acusar pessoa inocente. Certo que não se deve conferir à vítima infalibilidade que não lhe é própria. Como qualquer pessoa, pelo simples fato de pertencer à espécie humana, também está sujeita a erro e de fato, tanto pelas causas lógicas (falta de atenção, de memória, etc.) quanto pelas causas morais (vaidade, interesse, preguiça, etc.), ou ainda pelas paixões, inclusive pela Justiça, muitas vezes se engana, tomando o falso como verdadeiro. Por isso que o Juiz, ao formar a sua convicção, há de buscar na evidência a clareza que, no contingente plano terreno, ilumina a verdade.

Assim, se não há prova de que tenha sido a vontade das vítimas influenciada por outro motivo que não o de dizer a verdade, e não se vislumbra nos autos nenhum contraindício que ponha em dúvida a sinceridade dos seus relatos, que se apresentam em conformidade com os demais elementos de convicção, forçoso é admitir a sua palavra, pela certeza que exprime, como suficiente à formulação de um seguro juízo de convicção.

Aliás, não é por outro motivo que a

jurisprudência, reiteradamente vem acentuando que:

“Na valoração da prova, tenho que as declarações seguras e insuspeitas da vítima devem preponderar sobre as palavras (suspeitas, por razões óbvias) do sentenciado, mormente por encontrarem amparo na prova testemunhal.

Tais declarações, por partirem de pessoa insuspeita, constituem elemento seguríssimo de convicção, quando não contrariadas por outras evidências, merecendo, até prova em contrário, credibilidade.” (TJSP, 9ª Câmara Criminal, Apelação nº 0052183-75.2012.8.26.0050, Rel. Des. Souza Nery, j. 11.04.2013)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

“Ressalte-se que a palavra da vítima em crimes patrimoniais, especialmente no roubo, é de suma importância, porque seu único intento é apontar os agentes da crueldade a que foi submetida, principalmente quando não existir qualquer vínculo entre os envolvidos, em nada lhe aproveitando uma falsa e leviana incriminação de pessoa desconhecida e inocente.” (TJSP, 4ª. Câmara de Dir. Criminal, Apelação criminal nº 0000960-51.2008.8.26.0106, Rel. Des. Salles Abreu, j. 07.06.2011)

Ademais, todas as vítimas reconheceram o acusado em solo policial (fls. 31, 32, 69, 70 e 71/72), bem como as vítimas reservadas nº 1, 2, 4 e 5 novamente o reconheceram em juízo (fls. 173, 174, 175 e 176) como sendo o autor do crime.

Tais atos revelaram-se seguros e harmônicos com o restante do substrato probatório, sendo certo, ainda, que nos crimes de roubo, o reconhecimento pela vítima é de fundamental importância e autoriza, no cotejo do substrato probatório, a prolação de édito condenatório, mormente se outros elementos também assinalam a responsabilidade penal do denunciado pelos fatos imputados na denúncia.

Sendo assim, a tese defensiva de fragilidade do reconhecimento é infundada. E neste ponto, assente o entendimento de que se deverá respeitar, sempre que possível e não obrigatoriamente , as disposições contidas no artigo 226, inciso II, do Código de Processo Penal, não havendo se falar, pois, em fragilização da prova por eventual inobservância de tais recomendações, mormente por não se vislumbrar prejuízo concreto algum experimentado pela Defesa a ensejar a decretação de nulidade dos referidos atos, com fulcro no artigo 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

“(...) 3. "A inobservância das formalidades do reconhecimento pessoal não configura nulidade, notadamente quando realizado com segurança em juízo, sob o crivo do contraditório, e a sentença vem amparada em outros elementos de prova." (...)” (STJ, 5ª Turma, HC 109.048/SP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, julgado em 01/12/2011, DJe 03/02/2012).

Ressalta-se, ainda, o entendimento de que “nos crimes de roubo o reconhecimento pessoal do réu, feito pela vítima, que nenhum motivo particular possa ter para incriminá-lo falsamente, salvo prova em contrário, é de fundamental importância” (Julgados do TACrim 50/286, 60/314, 64/193, 73/49, 73/79 e 85/506, etc.).

A testemunha Ricardo Pedro de Assis, policial militar, em corroboração, esclareceu que após ter sido informado via COPOM sobre os delitos, saiu em diligências e encontrou o acusado conforme as características passadas.

Assim, afirmou que em sua posse havia um simulacro de arma de fogo, bem como foram encontrados vários celulares, dos quais o acusado confessou ter roubado momentos antes (fls. 177).

Primeiramente, destaco que inexiste qualquer fato que ponha em suspeição o depoimento prestado pelo policial militar, o qual presta serviço de extrema relevância à sociedade e não possui, a priori, motivo algum para sordidamente incriminar o acusado.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Não se deve olvidar que os depoimentos dos

agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,

gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente, sobretudo

quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto probatório. Além

disso “A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou

suspeita” (STF, RTJ 68/54).

A propósito, vem decidindo o Colendo Superior

Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o entendimento de que

são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando

submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais

provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência

do enunciado 83 da Súmula desta Corte (STJ, AgRg no Ag 1158921/SP,

Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 17.05.11, DJ

01.06.11).

Sobre a validade dos depoimentos prestados por

policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:

“PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial responsável pela prisão - Admissibilidade - Ânimo inexistente de incriminar o réu - Credibilidade do relato - Ausência de razão concreta para suspeição - Recurso não provido. Os funcionários da Polícia merecem nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição.” (Apelação Criminal n. 168.650-3 - Matão -

Relator: Jarbas Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95). “Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao policial servir como testemunha. Além disso, não se acredita que servidores públicos, inclusive os policiais civis, empossados que são após compromisso de fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários públicos a presunção de que no desempenho de suas atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº. 0355425-27.2009.8.26.0000, Rel. Desembargador Marco Antonio Marques da Silva).

Destarte, não havendo motivos plausíveis para desabonar o depoimento do policial, o qual é dotado de fé pública, seria um absoluto contrassenso desmerecer seu relato até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Enfatizo, também, que não se produziu qualquer prova da suspeição ou impedimento do agente público, apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal.

O apelante, ao ser interrogado, confessou a autoria dos delitos.

Assim, afirmou que tomou emprestada uma motocicleta, e na posse de um simulacro de arma de fogo roubou vários celulares.

Por fim, questionado pelas partes, afirmou que cometeu cinco roubos naquele dia, um em seguida do outro (fls. 178/179).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

de convicção, sobretudo a palavra das vítimas e o testemunho do policial militar, sendo insubsistente a alegação de insuficiência probatória.

Não bastasse ser confesso, foi preso na posse dos

celulares das vítimas e reconhecido por todas elas.

Por outro lado, o recurso ministerial, no tocante

ao reconhecimento de cinco roubos, é medida de rigor.

Isso porque, o MM. Magistrado a quo condenou o apelante pelo cometimento de quatro delitos de roubo, e embora tenha sanado a omissão nos embargos às fls. 222/223, não houve fundamentação concreta dos motivos que levaram a afastar o quinto delito.

Decerto, foram ouvidas em juízo quatro vítimas (vítimas de nº 1, 2, 4 e 5), sendo que a vítima de nº 3 apenas foi ouvida em solo policial.

Ocorre que o roubo contra a referida vítima não restou isolado aos elementos colhidos durante o inquérito policial. Isso porque, seu depoimento prestado perante o delegado de polícia foi corroborado pela palavra do policial militar e pela própria confissão do acusado em solo policial.

Assim, assiste razão o Parquet para que seja considerado o cometimento de cinco condutas do artigo 157, caput, do Código Penal.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Por outro lado, entendo que não é hipótese dos

autos o reconhecimento do concurso material, sendo de rigor a manutenção

da continuidade delitiva.

Com efeito, conforme se depreende da leitura

dos autos, o acusado, a partir de comum ímpeto delituoso, praticou cinco

crimes da mesma espécie (roubos), em um intervalo sequencial de poucos

minutos 1 , em locais próximos 2 , e com semelhante modo de execução 3 .

Destarte, imperioso a manutenção do reconhecimento da ficção relativa ao

crime continuado. Neste sentido, aliás, já se posicionou esta E. Corte:

“Saliente-se que a continuidade delitiva deve ser analisada sob o enfoque de que buscou o legislador, no “caput” do art. 71 do CP, dar pena mais branda, adequada ao sujeito que praticou crimes com as identidades nele previstas, como se verifica no caso em apreço. Assim, verifica-se que o apelante praticou os delitos em continuidade delitiva, a partir de comum ímpeto delituoso, aproveitando-se dos desdobramentos da primitiva ação criminosa, mediante semelhante maneira de execução, de sorte a se verificar menor reprovabilidade em sua conduta. Assim, é aplicável ao caso o sistema da exasperação da pena, nos termos do art. 71, “caput”, do CP. No caso, sendo idênticas as penas aplicadas, toma-se uma delas (04 anos de reclusão) e eleva-a de 1/6, o que resulta no montante final de condenação de 04 anos e 08 meses de reclusão” 5 .

1 Conforme doutrina e jurisprudência, entende-se que os delitos foram praticados em semelhantes condições de tempo quando o intervalo entre um fato e o subsequente girar em torno de não mais que 30 dias. Neste sentido, cf. ESTEFAM, André. Direito Penal. Parte Geral. 1º vol. 1ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2010 . p. 377 e STJ, REsp 759.991, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJe de 08.09.2008.

2 Os quais, segundo consulta ao site da rede mundial de computadores googlemaps, distam no total 7,7km entre o primeiro e o quinto delito - https://goo.gl/maps/jJFyvBUgcdU2 - acesso em 05.10.2018.

3 Em verdade, “a lei exige semelhança e não identidade” (BITENCOURT, Cesar, Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 1º vol. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 724).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

“E foi corretamente reconhecida a incidência do artigo 71 do Código Penal, em relação ao primeiro episódio delitivo e ao segundo, de que vítima Maria Cristina, pois se tem clara situação de continuidade delitiva; os fatos delitivos são análogos e foram praticados no intervalo de minutos, na mesma cidade e em circunstâncias semelhantes. Com efeito, os delitos foram praticados sob similitude de condições de tempo, lugar e maneira de execução. O móvel delitivo dos primeiros crimes foi o que, nas circunstâncias modais conjuntamente consideradas, levou à prática do subsequente” 6 .

“A d. Magistrada aplicou o concurso material entre os crimes de furto, todavia, com a devida vênia, foram praticados entre os meses de março à maio de 2008, na mesma cidade, pelo mesmo autor e comparsas, visando a subtração de ferramentas, com a utilização do mesmo modus operandi, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, nos termos do art. 71, do Código Penal” 7

Destarte, considerando os argumentos acima

esboçados, não há como atender quanto ao pedido ministerial para

reconhecimento do concurso material.

Feitas as considerações necessárias, passo à

análise da dosagem da pena.

O MM. Juiz sentenciante fixou a pena-base no

mínimo legal, e em seguida elevou-a em ¼ (um quarto) pelo

reconhecimento da continuidade delitiva.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

do mínimo legal, em razão do reconhecimento da confissão espontânea, bem como a acusação requer maior aumento quanto à fração da continuidade delitiva.

Primeiramente, quanto ao pedido defensivo, não há como ser atendido.

Isso porque, tal decisão se encontra em total consonância com orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 231 (“A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).

Ab initio, é assente o entendimento no sentido de que, na segunda fase da dosimetria penal, a incidência das atenuantes genéricas não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal.

O legislador ordinário, em verdade, ao estabelecer as sanções mínima e máxima no preceito secundário da norma penal incriminadora, confere ao Magistrado discricionariedade relativa no cômputo penal, permitindo-lhe transitar entre as reprimendas limítrofes durante as duas primeiras etapas dosimétricas; somente na terceira fase, ao avaliar as causas de aumento e diminuição, poderá fixar a pena aquém ou além destes limites, pois a aplicação decorre de expresso comando legal.

Sobre o tema, oportuno destacar a brilhante lição de Gilberto Ferreira. Confira-se:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

que o legislador ao estabelecer limites mínimos e máximos o fez em obediência ao princípio da legalidade (art. , II, da CF, e do 1º do Código Penal). Tal circunstância, portanto, se constitui em garantia individual, na medida em que assegura às pessoas uma pena que não superará os moldes pré-estabelecidos. Também deve ser considerado que o legislador, declaradamente, tem medo do arbítrio judicial e, por isso, lhes traça limites para o exercício do poder discricionário.

“Assim, em momento algum é dado ao juiz na fixação da pena ultrapassar os limites previamente previstos. Mas quais são esses limites? São os constantes do tipo penal e aqueles, objeto das chamadas causas especiais de aumento e ou de diminuição da pena, mencionados tanto na parte geral, quanto na parte especial.

“Por isso que o juiz não pode, ao estabelecer a penabase, ou a apreciar as circunstâncias legais, reduzir a pena aquém ou elevá-la acima dos limites previstos no tipo.

“Não fosse dessa maneira, o princípio da legalidade estaria burlado, já que num crime de homicídio simples, por exemplo, fixada a pena-base em 10 (dez) anos, o juiz poderia, considerando uma atenuante ou uma agravante, fixá-la definitivamente em um mês ou em 30 anos, o que seria um absurdo. E por isso, é que pode fazê-lo em relação às causas especiais de aumento ou de diminuição, sem que tal configure arbitrariedade porque, para estas, há um limite pré-estabelecido (de um sexto a um terço, de um a dois terços).

“Resumindo, em razão de circunstâncias legais o juiz não pode diminuir a pena aquém do mínimo ou aumentála acima do máximo legal, porque com isto estaria burlando o princípio da legalidade. Mas pode ultrapassar esses limites em razão das causas especiais de aumento ou de diminuição porque em relação a estas, não há perigo de burla, tendo em vista que o aumento ou a diminuição já vem previamente estabelecidos pelo legislador...” (Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 103-4).

Nesse sentido, o entendimento dos Tribunais

Superiores:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 1. A questão controvertida neste writ - acerca da possibilidade (ou não) da fixação da pena abaixo do mínimo legal devido à presença de circunstância atenuante - já foi objeto de vários pronunciamentos desta Corte. 2. Na exegese do art. 65, do Código Penal, "descabe falar dos efeitos da atenuante se a sanção penal foi fixada no mínimo legal previsto para o tipo" (HC n 75.726, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06.12.1998). 3. De acordo com a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo cominado para o tipo simples ou além do máximo previsto. 4. Há diferença quanto ao tratamento normativo entre as circunstâncias atenuantes/agravantes e as causas de diminuição/aumento da pena no que se refere à possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do mínimo legal - ou mesmo acima do máximo legal. 5. O fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o advérbio sempre, em matéria de aplicação das circunstâncias ali previstas, para redução da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em quantum superior ao mínimo cominado no tipo penal. 6. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal quando houver a presença de alguma circunstância atenuante. 7. Ordem denegada.” (STF, 2ª Turma, HC 93141, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-03 PP-00479).

“(...) Ressalte-se, por fim, que quanto à segunda fase da dosimetria, desde a elaboração do C. Penal de 40, passando pelas diversas alterações, até se atingir a modificação ampla realizada pela Lei nº 7.209/84, nunca predominou, e nem sequer mereceu destaque, o entendimento de que as agravantes e atenuantes ( ao contrário das majorantes e minorantes ) pudessem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei.(...)” (STJ, 5ª Turma, Habeas corpus nº 142.839 SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.03.12.09 sem destaques no original).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

extrapolando os limites esculpidos no tipo penal pode trazer indesejável benefício ao réu, impondo-lhe sanção aquém daquela pretendida originariamente pelo legislador ordinário, concebida em uma escala valorativa em relação ao bem jurídico penalmente tutelado.

Por outro lado, assiste razão a nobre acusação, sobretudo pelo reconhecimento de cinco condutas em continuidade delitiva.

Isso porque, considerando o balizamento constante no artigo 71, caput do Código Penal, de rigor tomar a pena aplicada de 04 (quatro) anos, posto iguais e a elevar em 1/3 (um terço), perfazendo 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo.

Explica-se tal fração em razão do crime continuado, pois é matéria pacífica na doutrina e jurisprudência que o número de condutas que compõem a cadeia delitiva é o critério a ser utilizado para exasperação da pena.

Nesse sentido, preleciona Júlio Frabrini Mirabete que “Para a dosagem do aumento deve-se levar em conta, principalmente, o número de infrações praticadas pelo agente. Tem-se recomendado como parâmetro aumento de um sexto para duas infrações; de um quinto para três; de um quarto para quatro; de um terço para cinco; de metade para seis; de dois terços para sete ou mais ilícitos...” (in “Manual de Direito Penal”, volume I : parte geral, arts. 1º a 120 do CP 24. ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006 São Paulo : Atlas, 2007, p.329).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Também prevalece na jurisprudência.

“PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. CONTINUIDADE DELITIVA. PERCENTUAL DE AUMENTO. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. ACÓRDÃO EM DISSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃOMONOCRÁTICA. VIABILIDADE.

“1. Esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento segundo o qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações;1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações.

“2. In casu, tendo as instâncias ordinárias afirmado que o Agravado praticara 5 (cinco) crimes de corrupção passiva, o aumento pelo delito continuado deve operar-se no quantum de 1/3 (um terço).

“3. Estando o acórdão recorrido em discordância com jurisprudência dominante deste Sodalício quanto ao aumento decorrente do crime continuado, correta encontra-se a decisão que, monocraticamente, dá parcial provimento ao recurso especial, a teor do disposto no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ Agravo Regimental nº 1169484/RS 2009/0233190-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/11/2012 QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2012 sem destaques no original).

Por fim, torno a reprimenda definitiva.

Quanto ao regime prisional, a correta resposta ao

caso concreto é a fixação de regime fechado para início de cumprimento da

pena carcerária, como bem procedido pelo juízo sentenciante.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

inicial de cumprimento da reprimenda carcerária não se deve observar tão

somente o quantum de pena imposto, mas também as circunstâncias do caso

concreto, conforme dispõe o artigo 33, § 3º do Código Penal.

No caso dos autos, deve-se destacar a gravidade

in concreto do delito, vez que o apelante agiu com simulacro de arma em

punho em plena luz do dia, ameaçando diversas vítimas para subtrair os

celulares, a demonstrar total desprezo pela norma penal e pelas regras de

convívio em sociedade. Neste sentido, aliás, já decidiu esta Egrégia Corte,

confira-se:

“O regime prisional eleito é o adequado. Em casos de roubo qualificado, deve ser fixado regime inicial mais severo, pela clara demonstração de periculosidade do agente. No caso, não se perca de vista, os agentes fizeram uso de armas de fogo, não se preocupando com as consequências do ato, o que denota falta de controle de impulsos e maior periculosidade. O réu praticou delito grave, que traz desassossego à sociedade, autorizando o encarceramento mais severo na fase inicial do cumprimento da pena corporal” 8 .

Não é outro o entendimento do Colendo Superior

Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME.

1. Apesar da aplicação da pena no mínimo legal e da primariedade do agravante, a fixação do regime mais severo teve fundamentação idônea, extraída de elementos concretos da prática delitiva, em que houve ameaças às vítimas, por meio da utilização direta de arma de fogo.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

2. Inexiste ilegalidade na imposição do regime fechado, tampouco desrespeito ao comando das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.

3. A estipulação do regime de cumprimento da pena não está atrelado, em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser colocada no mínimo legal não torna obrigatória a fixação de regime menos severo, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta do crime, de forma a autorizar a imposição de regime mais rigoroso do que aquele permitido pelo quantum da reprimenda .

4. Agravo regimental improvido” (grifo não original) 9 .

De rigor, portanto, a manutenção do regime

fechado para início de cumprimento da reprimenda carcerária, nos termos

do artigo 33, § 3º do Estatuto Repressor, único suficiente à prevenção e

reprovação do delito.

3. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao

recurso defensivo e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do

Ministério Público para imputar ao acusado a prática de 05 (cinco) delitos

de roubo, todavia mantendo a continuidade delitiva, impondo-se a pena

final de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial

fechado, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, como incurso no

artigo 157, caput, por cinco vezes, na forma do artigo 71, caput, ambos do

Código Penal.

SILMAR FERNANDES

Relator