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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
12/11/2018
Julgamento
12 de Novembro de 2018
Relator
Claudio Augusto Pedrassi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10239839020168260053_feaa5.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000891294

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1023983-90.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ELZA GOMES DOS SANTOS, APARECIDA MARIA MORAIS GALHARDO, ARACI DE ALMEIDA, CLAUDINEI CAETANO LOPES, DENILCE MARA DINIZ, DENISE MARIA SANTOS PINTO DE OLIVEIRA, FRANCISCO CARLOS VIEIRA VOCCIO, IVONE SOUZA DE CASTRO AGUIAR, JANE WONG, JANETE SILVA HERNANDEZ, JOSE MILTON DO LIVRAMENTO JUNIOR, JOSE VALERIO BAESSO, MARIA DOS ANJOS SILVA COELHO, MARIA GERALDA DE FATIMA, MARIA SUELI ANTONIO GUIMARAES, MARTA LUCIA FERRARI, NILZE COSTA DE OLIVEIRA, REINALDO DO ESPIRITO SANTO SILVA, ROGERIO TONELLI, ROSELANGE FATIMA GOMES DE SOUZA, SUELI APARECIDA GONCALVES DAS NEVES, APARECIDO DE SOUZA VIANA, ELIANA SANTORO, GERSON DONIZETI PIVA, LUCILENE DE MACEDO DIAS, AMADEU CAPOBIANCO JUNIOR e REGINA MARIA SCOLARO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao reexame necessário e ao recurso de apelação , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.

São Paulo, 12 de novembro de 2018.

Claudio Augusto Pedrassi

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 18736

Apelação nº 1023983-90.2016.8.26.0053

Apelantes: Elza Gomes dos Santos e outros

Apelado : Estado de São Paulo

Vara de Origem: 12ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo

SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. SEXTA-PARTE. Pretensão ao recálculo da sexta-parte, para que incida sobre a integralidade dos vencimentos. Possibilidade. Incidência sobre os vencimentos integrais, excluindo-se as vantagens de caráter eventual, vedado o efeito “cascata". Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 193.485-1/6-03.

SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. SEXTA-PARTE. Base de cálculo para incidência do adicional. Pretensão dos autores de que todas as verbas pagas pelo efetivo exercício do cargo, inclusive: Art. 133 Dif. Salariais, Gratificação Executiva; Vantagem Pessoal, Prêmio Incentivo, Gratificação Geral, GEA, GEAH e GEAPE e Adicional de Insalubridade, integrem a base de cálculo do quinquênio. Impossibilidade quanto ao Adicional de Insalubridade. Sentença parcialmente reformada.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. Cálculo que deve ocorrer conforme o julgado pelo STF no tema 810 (RExtr. Nº 870947/SE).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários devem ser fixados quando da liquidação. Inteligência do art. 85, § 4º, II, do NCPC. Sentença reformada em parte. Reexame necessário e recurso dos autores parcialmente providos.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação

interposto por Elza Gomes dos Santos e outros (fls. 388/401)

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contra a r. sentença de fls. 384/386 que julgou extinto o feito em relação ao coautor Aparecido de Souza Viana, nos termos do art. 485, V, e improcedente o pedido, nos termos do artigo 487, I, do CPC, com relação aos demais coautores. Condenou, ainda, os autores ao pagamento das despesas processuais e, honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, sob a ressalva de serem beneficiários da Justiça Gratuita.

Recorrem os autores pugnando pela reforma da r. sentença. Alegam que a sexta-parte deve incidir sobre os vencimentos integrais, entendendo como integrais o padrão mais as vantagens pecuniárias efetivamente recebidas em seus demonstrativos de pagamento, exceto as eventuais. Aduzem que a r. sentença não respeitou o decidido no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 193.485-1/6. Afirmam que o direito a sexta-parte foi consagrado pelas Cartas Estaduais e legislações complementares. Asseveram que o feito não visa a incidência do efeito “cascata” ou “repique”, nem contraria o disposto no artigo 115, XVI da Constituição Estadual de 1989, mas o cumprimento do artigo 129 da referida Constituição.

Contrarrazões apresentadas às fls. 484/505.

É o relatório.

1. Os autores, servidores públicos estaduais ajuizaram a presente ação objetivando que a sextaparte dos vencimentos seja calculada sobre seus vencimentos integrais, bem como a condenação ao pagamento das diferenças, acrescidas de juros e correção monetária.

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Julgada improcedente a ação, insurgemse os autores.

Há reexame necessário por ser ilíquida a condenação.

2. Importante destacar que este Relator já sustentou posição diversa, mas agora se alinha com a jurisprudência predominante nesta Corte, em praticamente todas as Câmaras.

A questão colocada nos autos versa

sobre a aplicabilidade do art. 129 da Constituição Estadual, que determina a incidência do quinquênio e da sexta-parte. Tal dispositivo coloca:

“Art. 129 - Ao servidor estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação , bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais , concedidos aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição”.

Como se vê, as vantagens asseguradas pela norma constitucional aos funcionários públicos estaduais são o adicional por tempo de serviço (quinquênio) e a sextaparte. O primeiro não tem especificada a base de cálculo; já em relação à sexta-parte, o texto é expresso em determinar sua incidência sobre a integralidade dos vencimentos.

Por fim, o texto determina a incorporação de tais adicionais aos vencimentos para todos os efeitos.

O eminente José Afonso da Silva, tratando da questão, coloca:

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"Os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remuneração dos servidores públicos não são sinônimos. Vencimento, no singular, é a retribuição devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, emprego ou função, correspondente ao símbolo ou ao nível e grau de progressão funcional ou ao padrão, fixado em lei. Nesse sentido, a palavra não é empregada uma só vez na Constituição. Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (retribuição correspondente ao símbolo ou ao nível ou ao padrão fixado em lei) acrescido das vantagens pecuniárias fixas. Nesse sentido, o termo é empregado em vários dispositivos constitucionais. Remuneração sempre significou, no serviço público, uma retribuição composta de uma parte fixa (geralmente no valor de dois terços do padrão do cargo, emprego ou função) e outra variável, em função da produtividade (quotas-partes de multas) ou outra circunstância. É tipo de retribuição aplicada a certos servidores do fisco (os fiscais) que, além de vencimentos (padrão mais adicionais etc.), tinham ou têm também o direito de receber quotas-partes de multas por eles aplicadas. Hoje se emprega o termo remuneração quando se quer abranger todos os valores, em pecúnia ou não, que o servidor percebe mensalmente em retribuição de seu trabalho. Envolve, portanto, vencimentos, no plural, e mais quotas e outras vantagens variáveis em função da produtividade ou outro critério. Assim, a palavra remuneração é empregada em sentido genérico para abranger todo o tipo de retribuição do servidor público, como o que também envolve o seu sentido mais específico lembrado acima. Então, o termo remuneração pode ser empregado, e não raro está empregado, no sentido de vencimentos, mas este não é empregado em lugar de remuneração. Assim é que, em face da Constituição, é ilícito dizer que o servidor tem direito a uma remuneração mensal pelo seu trabalho, que pode ser simplesmente os vencimentos (vencimento mais vantagens) ou a remuneração em sentido próprio: vencimentos (ou parte destes) acrescidos de quotas variáveis segundo critério legal; por exemplo, vencimentos e gratificação pelo comparecimento a reuniões de conselho, comissão etc. Quando a Constituição no art. 37, X, declara que a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data, usou intencionalmente o termo remuneração para abranger todos os valores integrantes da retribuição dos civis e militares, a fim de que nenhuma parcela fique fora da identidade de índices. Assim também quando estatui sobre os limites máximos e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos (art. 37, XI), porque todos os termos de comparação são remuneração, assim os estipêndios dos membros do Congresso Nacional (art. 49, VII) e do prefeito (art. 29, V)"(Cf. in Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 623 a 627).

Note-se que o art. 129 da

Constituição Estadual sempre se utiliza da expressão

" vencimentos ", o que representaria o total da remuneração.

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parte, o referido art. 129, já é expresso no sentido de que ela deve incidir sobre os vencimentos integrais .

Além disso, tal questão também foi objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 193.485-1/6-03, proferido pela Turma Especial da Primeira Seção Civil, que definiu em relação a este benefício que:

deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais ”.

Deste modo ressalvadas as verbas de natureza eventual, a sexta-parte deve incidir sobre os vencimentos integrais, observada a vedação do"efeito cascata"do art. 37, XIV, da Constituição Federal.

Pois bem.

4. Verifica-se que analisando os demonstrativos de pagamento (fls. 73/127), constata-se que a sexta-parte dos autores incidem sobre o salário base + Adicional por tempo de serviço , salvo dos coautores Araci de Almeida (fls. 79/80) e Claudinei Caetano Lopes (fls.81/82) que incidi também sobre o ATS s/ Venc. Integrais Ajud. ; Aparecido de Souza Viana (fls. 120) e Gerson Donizeti Piva (fls. 124) que incidi também sobre o RETP Regime Especial Trab. Policial e Eliana Santoro (fls. 122) que incidi também sobre o Art. 133 CE-PRO Lab. Car. Espec. e RETP Regime Especial Trab. Policial.

Com relação à Gratificação Representação Incorporada LC 813/96 verifica-se pelos demonstrativos de pagamento das coautoras Denise Maria Santos P. Oliveira (fls. 85) e Regina Maria Scolaro (fls. 108), que

Apelação nº 1023983-90.2016.8.26.0053 -Voto nº 18736 6

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os adicionais por tempo de serviço (quinquênio e sexta-parte) já incidem sobre referida gratificação.

Quanto aos adicionais por tempo de serviço, como já destacado no item anterior, eles não podem compor a base de cálculo da sexta-parte, em face da vedação constitucional ao “efeito cascata ”.

5. Contudo, considerando que o pleito dos autores versa sobre ver declarado seu direito ao recálculo da sexta-parte de modo que todas as verbas habitualmente recebidas, bem como GEAH GRAT. ESP. ATIV. HOSPITALAR; GEAPE GRAT. ESP. ATIV. P. ESTRATEGICA; GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA; PLANTÃO AUX. ENFERMAGEM-LC 1176/2012; ART. 133 CE-DIF. VENCIMENTOS; VANTAGEM PESSOAL LC 1157/2011; PRÊMIO INCENTIVO; GTN GRAT. TRABALHO NOTURNO; ADICIONAL DE DESEMPENHO NA SAÚDE; SUBST. EVENTUAL ADMINISTRATIVA; SUBST. GRAT. RERESENTAÇÃO; GEA GRAT. ESPECIAL DE ATIVIDADE; GRATIFICAÇÃO GERAL LC 901/2001; GEER

GRAT. ESP. I. E. RIBAS/C. R. AIDS; ABONO DE PERMANENCIA; ADIC. LOCAL EXERC. CAR. POL/DELEG e ADICIONAL DE INSALUBRIDADE-EPP, integrem a base de cálculo do referido adicional temporal, resta analisar cada uma delas .

Vejamos:

5.1. A Gratificação Especial por Atividade Hospitalar GEAH e Gratificação Especial por Atividade Prioritária e Estratégica - GEAPE , instituída pela Lei Complementar Estadual 674/92:

“Artigo 22 - A Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições

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Especiais de Trabalho - GEAH, concedida em decorrência do tipo de serviço executado o qual impõe graus elevados de atenção concentrada por longos períodos, de responsabilidade contínua por terceiros, do risco permanente de contágio e situações estressantes, será atribuída aos servidores que nas unidades hospitalares estiverem com exercício em:

I - Pronto Socorro;

II - Unidade de Terapia Intensiva e Coronariana;

III - Centro Cirúrgico e Obstétrico;

IV - Centro de Materiais e Esterilização;

V - Unidade de Moléstia Infecto-Contagiosa;

VI - Unidade de Queimados;

VII - Unidade de Hemodiálise;

VIII - Unidade de Radiologia; Radiodiagnóstico e Radioterapia; e

IX - Berçário.”

“Artigo 23 - A Gratificação Especial por Atividade Prioritária e Estratégica -GEAPE será atribuída aos servidores ocupantes de cargos e funções atividades enquadrados na Escala de Vencimentos - Nível Universitário, de que trata o inciso III do artigo 6º desta lei complementar, com exercício em unidades cujo funcionamento se reveste de caráter prioritário e/ou estratégico, e instaladas em locais adversos e/ou de difícil acesso e que, por estas características, apresentem dificuldades de recrutamento e de permanência destes servidores.”

A LCE 803/95, por sua vez, prevê, em

seu art. 2º, que “ Os valores da Gratificação Especial por

Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho

GEAH e da Gratificação Especial por Atividade Prioritária e

Estratégica - GEAPE, previstas, respectivamente, nos artigos

22 e 23 da Lei Complementar nº 674, de 8 de abril de 1992,

serão computados no cálculo dos proventos, por ocasião da

aposentadoria, à razão de 1/10 (um décimo) do valor da

vantagem por ano de sua percepção, até o limite de 10/10 (dez

décimos)”.

Conclui-se, portanto, que a GEAH e a

GEAPE não tem caráter genérico, porquanto paga em virtude de

situações específicas de trabalho. Contudo, à medida que for

incorporada, deverá ser incluída na base de cálculo do

adicional por tempo de serviço.

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5.2. A Gratificação Executiva, instituída pela Lei Complementar Estadual nº 797, de 7 de novembro de 1995, configura-se em aumento geral de vencimentos, consoante seu artigo 1º, que contempla servidores de diversas Secretarias do Estado, bem assim por ser considerada no cálculo de diversos benefícios (artigo 3º) e, mais ainda, por estender-se a inativos e pensionistas (artigo 7º), devendo, assim, integrar a base de cálculo da sexta-parte.

5.3. Plantão Auxiliar de Enfermagem LC 987/06: Lei Complementar nº 987/06, posteriormente alteradas pelas Leis Complementares Estaduais 1.157/11 e 1.176/12, que mantiveram a vedação anteriormente existente no que respeita à incorporação da vantagem pecuniária para todos os fins. Verba paga aos auxiliares de enfermagem que, além de sua jornada normal de trabalho, realizam plantão de 12 horas contínuas e ininterruptas em unidades que funcionam 24 horas por dia. Consoante a lei instituidora, trata-se de vantagem “pro labore faciendo”, que não se incorpora aos vencimentos para qualquer fim , (artigo 9º).

Logo, não pode sofrer incidência de vantagem alguma, inclusive do ATS.

5.4. GratificaçãoArt. 133 CE Dif. Vencimentos” deve ser considerada para o cálculo da sextaparte, tendo em vista que possui a mesma natureza dos vencimentos, já que assevera o caráter permanente e incorporável da verba, nos termos da Constituição Estadual.

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remuneratória, deve incidir sobre o adicional por tempo de serviço.

5.5. A Vantagem Pessoal , prevista na Lei Complementar n. 1.157/01, deve ser incluída na forma de cálculo do adicional temporal. Conforme se depreende do art. 2º, § 3º, das Disposições Transitórias da citada lei, representa diferença de remuneração decorrente de reenquadramento, para atender garantia à irredutibilidade de vencimentos.

5.6. Quanto ao Prêmio Incentivo , instituído pela Lei Complementar Estadual nº 804/95, merece prosperar.

A Lei Complementar Estadual nº 804/95 concedeu o Prêmio de Incentivo à Qualidade (PIQ) para algumas classes de servidores da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, assim dispondo:

“Artigo 1º- Fica instituído o Prêmio de Incentivo à Qualidade PIQ, a ser concedido, em caráter temporário, pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses aos servidores pertencentes às classes indicadas no Anexo desta lei complementar, em exercício nas unidades da Secretaria da Fazenda.”

Assim, da simples leitura do dispositivo legal, verifica-se que o Prêmio de Incentivo tinha natureza transitória e não se incorporava aos vencimentos.

Todavia, essa característica desapareceu ao longo dos anos, tendo em vista as sucessivas prorrogações do pagamento da vantagem e estendidas a outras espécies de servidores, de acordo com as Leis Complementares

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Estaduais nº 831/97, 852/98, 887/00, 952/03, 1.122/2010, atribuindo-lhe caráter permanente, por ser aplicada indistintamente aos servidores.

Portanto, diante do caráter permanente do benefício, deve ser incluído na base da sextaparte.

5.7. Com relação à Gratificação de Trabalho Noturno GTN prevista na Lei Complementar nº 506/87 e a Gratificação de Trabalho no Curso Noturno GTCN prevista na Lei Complementar nº 444/85, são devidas tão somente quando ministradas aulas no período noturno.

Verifica-se que tais gratificações só são concedidas aos servidores da educação que exercem suas funções em condições especiais, ou seja, no período noturno.

Trata-se, pois, de gratificação destituída de caráter geral e, portanto , não integra a base de cálculo da sexta-parte.

5.8. Quanto à Gratificação de Desempenho da Saúde GDS , instituída pela Lei Complementar nº 828/97, trata-se de vantagem “pro labore faciendo”, não incidindo, portanto, na base de cálculo do adicional temporal, como já apreciou o rel. Des. Aroldo Viotti, 11ª Câmara de Direito Público, j. 23/04/2012, na Ap. 0030263-07.2010.8.26.0053, a seguir transcrita:

'“GDS Gratificação pelo Desempenho de Atividade de Saúde' (Lei Complementar nº 828, de 7 de julho de 1997). Gratificação a ser atribuídas aos servidores estaduais pertencentes aos Quadros das Secretaria de Estado e das Autarquias, que se encontram expressamente indicadas em seus Anexos I e II, cujo percentual é variável, e cujo concessão fica condicionada a resolução ou portaria do respectivo titular (Secretário de Estado ou Superintendente de Autarquia), conforme se verifica em seu artigo 3º. Não se cuida de vantagem de caráter geral, pois destinadas apenas a servidores que estejam trabalhando em condições específicas.”

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5.9. A Substituição Eventual Administrativa é verba devida apenas temporariamente ao servidor que substitui outro no exercício de suas funções, não podendo servir de base de incidência do adicional temporal.

5.10. A Gratificação de Representação , instituída pela Lei Estadual nº 10.261/68, será concedida ao funcionário “em função de gabinete, missão ou estudo fora do Estado ou designação para função de confiança do Governador”.

Verifica-se que é uma verba transitória, cujo aferimento depende de circunstâncias específicas, destituída de caráter geral.

Conclui-se que a gratificação de representação ostenta caráter eventual e por isso não deve integrar a base de cálculo da sexta parte

5.11. Segundo o Enunciado da Súmula 131 deste Eg. Tribunal de Justiça. A “ Gratificação Especial de Atividade (GEA) da Lei Complementar nº67444/1995 tem caráter genérico”, portanto, deve integrar a base de cálculo do adicional por tempo de serviço dos autores.

5.12. A Gratificação Geral QM LC 901/2001 , instituída pela Lei Complementar Estadual nº 901, de 12/09/2001, como seu próprio nome sugere, é uma gratificação paga indistintamente a todos os servidores, inclusive inativos, não havendo qualquer especificidade em seu pagamento, razão pela qual cuida-se de aumento disfarçado de vencimentos, sendo, portanto, gratificação de caráter permanente.

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Assim, como vantagem de natureza

permanente, deve ser incluída na base de cálculo da sexta

parte.

5.13. Com relação a Gratificação

Especial por Atividade no Instituto de Infectologia"Emílio

Ribas"e Centro de Referência e Treinamento AIDS GEER,

instituída pela Lei Complementar Estadual nº 674/92, forçoso

concluir que, embora se direcione a um grupo específico de

servidores, não tem caráter permanente, uma vez que pode ser

suprimida caso o servidor seja relotado, portanto, não pode

ser considerada para fins de cálculo do adicional por tempo

de serviço.

Nesse mesmo sentido já decidiu esta

Colenda Câmara:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO GRATIFICAÇÕES O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo determina que, para fins dos cálculos dos quinquênios, devem ser considerados os vencimentos integrais dos servidores públicos estaduais, ficando excluídas de seu cômputo as quantias de caráter eventual ou transitório As verbas de adicional de insalubridade, GTN, GEER e GEAH não se incorporam no salário de forma permanente, visto que são recebidas de forma transitória, merecendo reforma a r. sentença nesse ponto, exclusivamente para excluir referidas quantias do cômputo dos quinquênios, ficando mantida, na base de cálculo do adicional por tempo de serviço, a gratificação executiva Juros e correção monetária adequadamente aplicados pelo juízo 'a quo', porquanto observou as diretrizes predeterminadas pelo Excelso STF no julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema nº 810) Recurso da Fazenda conhecido e parcialmente provido.( Apelação nº 1018143-65.2017.8.26.0053, Rel. Des. Carlos Von Adamek, 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento 02.05.2018).

5.14. No tocante ao Abono de

permanência que está previsto no artigo 40, § 19, o servidor

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que “tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária estabelecidas nos § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II”. Com efeito, pelo que se extrai do dispositivo constitucional, o abono de permanência consiste na percepção, pelo servidor público, dos valores que seriam destinados à contribuição previdenciária; o motivo é simples: aperfeiçoados os requisitos à aposentadoria voluntária é desnecessária a manutenção das contribuições previdenciárias, porquanto já assegurado o respectivo benefício. Neste contexto, conquanto se reconheça o matiz remuneratório dos seus valores, o abono de permanência não é suscetível de integrar a base de cálculo do adicional de tempo de serviço de quinquênio, tendo-se em vista o seu caráter transitório devido, apenas, até o advento da aposentadoria.

Trata-se, pois, verba de caráter transitório, de forma que não se presta à composição da base de incidência dos adicionais por tempo de serviço in casu, a sexta-parte.

5.15. Quanto ao Adicional de Local de Exercício (ALE), instituído pela Lei Complementar nº 696/92, depreende-se da referida legislação que a vantagem não é paga a todo policial civil da ativa, mas apenas àqueles que estão em exercício em locais pré-determinados.

O referido adicional é vantagem devida pela dificuldade de fixação do servidor na localidade do exercício da função e pelo contato direto com a população carcerária no estabelecimento prisional correlato.

Desta forma, verifica-se que esta gratificação não é uma vantagem pecuniária de caráter

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genérico.

Portanto, a natureza jurídica do ALE não é a de um aumento salarial disfarçado, mas, sim, de uma gratificação de serviço (propte r laborem).

Ressalte-se que o critério de discriminação utilizado pela lei é válido, fundado na razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista que o local do exercício da função foi classificado em razão da complexidade das atividades exercidas e dificuldade de fixação do profissional.

Acrescente-se, ainda, que a Lei Complementar 696/92 determina a não incorporação da gratificação aos vencimentos (art. 4º) e não prevê o desconto previdenciário sobre este valor.

Contudo, apesar da legislação anterior expressamente vedar a incorporação, caracterizando o ALE como gratificação pro labore faciendo, como acima colocado, em 2013 foi editada pelo Governador Geraldo Alkmin a Lei Complementar Estadual nº 1.197 de 12 de abril de 2013, que passou a determinar expressamente a absorção do ALE aos vencimentos da Polícia Militar e de outras carreiras e classes.

Desta forma, houve modificação legal, que acabou propiciando a absorção do “Adicional de Local de Exercício” nos vencimentos de todos os integrantes da Carreira de Agente de Segurança Penitenciária.

Note-se que absorvido o ALE ao vencimento padrão, há repercussão quanto às demais verbas salariais (como por exemplo, o adicional por tempo de serviço), não havendo o que se falar em integração do ALE à base de cálculo da sexta parte.

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5.16. Com relação ao adicional de insalubridade , por ser devido enquanto perdurar a prestação de serviços em condições insalubres ou em determinado local são consideradas verba de caráter eventual, verba que ostenta natureza “pro labore faciendo”, o que faz concluir, diante de todo o exposto, que não podem ser computadas para fins de cálculo da sexta-parte, por ser vantagem tipicamente condicional.

5.17. Quanto ao auxílio transporte , tal verba não é verba remuneratória, mas ajuda de custa, não integrando o conjunto de remuneração, não podendo ser incluída na base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço.

6. Em suma, convém esclarecer que das gratificações que os autores recebem, apenas as que são de cunho permanente e as que estão definitivamente incorporadas, é que devem ser consideradas no cálculo da sexta-parte .

7. Com relação à atualização do valor devido, deverá ser observado o decidido recentemente pelo STF no julgamento do tema nº 810.

Note-se que, com relação à aplicação da Lei nº 11.960/09, recentemente o STF decidiu o tema 810 pelo STF, RExt. nº 870947/SE. Tal julgamento colocou:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii)

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atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

Como se vê, o julgado determinou que

os juros de mora fossem calculados com base na lei 9.494/97,

lei 11.960/09 e suas alterações posteriores.

Já a correção monetária, devida desde

a época em que o valor pretendido deveria ter sido pago, deve

ser corrigido pelo IPCA-E, pois reconhecida a

inconstitucionalidade da correção pela TR para a espécie.

Evidente que estando pendente de

julgamento embargos de declaração em face da decisão do tema

810 pelo STF, a decisão proferida em tais embargos deverá ser

observada.

8. Considera-se prequestionada toda

matéria infraconstitucional e constitucional, uma vez que, em

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se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

Isto posto, conheço e dou parcial provimento ao reexame necessário e ao recurso de apelação, para reformar em parte a sentença de fls. 384/386, julgando parcialmente procedente a ação, determinando que a sextaparte incida sobre integralidade dos vencimentos, incidindo sobre as verbas que forem de cunho permanente e as que estiverem definitivamente incorporadas (Art. 133 Dif. Salariais, Gratificação Executiva; Vantagem Pessoal, Prêmio Incentivo, Gratificação Geral, GEA, GEAH e GEAPE) observandose a vedação do “efeito cascata” (artigo 37, inciso XIV, da CF), excluídas as vantagens eventuais (adicional de insalubridade, auxílio transporte, etc); e determinar, no cálculo do valor devido, seja observada a prescrição quinquenal, bem como a aplicação dos juros de mora nos termos da lei e a atualização monetária nos moldes do decidido pelo STF no tema 810, incidindo correção monetária desde que cada parcela se tornou devida e os juros de mora desde a citação. Fica mantida a extinção em relação ao autor Aparecido de Souza Viana. Ainda, os honorários deverão ser fixados quando da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do NCPC, considerando-se, inclusive a sucumbência recursal. No mais, fica mantida a r. sentença de fls. 384/386.

Cláudio Augusto Pedrassi

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/647773473/apelacao-apl-10239839020168260053-sp-1023983-9020168260053/inteiro-teor-647773531

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