jusbrasil.com.br
23 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
14/11/2018
Julgamento
8 de Novembro de 2018
Relator
Amaro Thomé
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00130765320148260050_4fabf.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000902443

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0013076-53.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FERNANDO VAL BIROLLI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo. Considerando-se que o Col. STF, na sessão plenária de 05 de outubro de 2016, consolidou o entendimento adotado em fevereiro deste mesmo ano, reeditado no julgamento do HC 135608, Rel. Min. Cármen Lúcia, no sentido de que, exaurida a possibilidade de tramitação de recursos em Segunda Instância, ainda que pendentes recursos especial e extraordinário sem efeito suspensivo, a determinação de início imediato do cumprimento da pena não constitui ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência, tal como assentado no HC 126292, Rel. Min. Teori Zavascki, determino a imediata expedição de mandado de prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.

São Paulo, 8 de novembro de 2018.

AMARO THOMÉ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação nº 0013076-53.2014.8.26.0050

Apelante: Fernando Val Birolli

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 17.293

ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – REGIME E PENA CORRETAMENTE ESTIPULADOS – RECURSO NÃO PROVIDO.

Cuida-se de apelação interposta pelo réu Fernando Val Birolli contra a r. sentença de fls. 181/193, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, ao cumprimento de 05 anos e 04 meses de reclusão , em regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 diasmulta , no valor unitário mínimo.

Em suas razões, o réu busca a absolvição (fls. 214/218). Alternativamente, requer a redução da pena para o mínimo legal e fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena.

O recurso foi contrarrazoado (fls. 226/232).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 236/247) opinou pelo provimento parcial do recurso, apenas para que seja imposto o regime inicial semiaberto para o cumprimento

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

da pena.

É o relatório.

Fernando Val Birolli foi denunciado como incurso no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, porque, no dia 09 de fevereiro de 2014, por volta das 19h30m, na Avenida Jonia, altura do nº 394, cidade e Comarca de São Paulo, agindo previamente ajustado e com unidade de desígnios com outro indivíduo não identificado, subtraiu, para proveito comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, um veículo “Hyundai Santafé”, placas “LLA-1463/São Paulo”, e um aparelho celular da marca “Samsung”, pertencentes à vítima M.Z.F..

A materialidade delitiva restou delineada pelo auto de prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 09/11), auto de exibição, apreensão e entrega (fl. 12), auto de reconhecimento (fl. 13), assim como pela prova oral produzida em Juízo (fl. 136).

A autoria, de igual modo, restou evidenciada. Na fase extrajudicial, o réu permaneceu silente (fl. 07) .

Sob o pálio do contraditório, por sua vez, confessou a prática do delito, e manifestou-se arrependido. Afirmou que foi à favela comprar maconha, quando os

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

traficantes lhe cobraram uma dívida, contraída anteriormente. Foi-lhe proposto, como pagamento da dívida, que dirigisse um veículo.

No momento dos fatos, no entanto, descobriu que na verdade participaria de um assalto, mas mesmo assim prosseguiu na empreitada criminosa (fls. 130/136).

Os policiais encontraram o veículo já estacionado. Afastou-se, assustado, até que foi encontrado, portando a chave do veículo, que esqueceu de entregar ao comparsa. De início, negou a autoria dos fatos aos policiais, mas, ao perceber-se encurralado, admitiu a prática delitiva.

A vítima, Mario Zanco Filho, em Juízo, reconheceu o acusado. Declarou que estava em seu carro, saindo de casa, quando, ao fazer um retorno, um indivíduo entrou na sua frente, apontou a arma e mandou que descesse. Um dos assaltantes o revistou e subtraiu seu celular, enquanto o ameaçava verbalmente, com arma de fogo (mídia, fl. 76).

Enquanto isso, o acusado, que estava afastado, perto de outro carro, veio até o local e entrou em seu veículo, oportunidade em que conseguiu vê-lo com clareza. Na sequência, o outro assaltante entrou no banco do passageiro e eles saíram acelerados, na posse de seu veículo. Relatou o ocorrido aos passageiros de outro veículo que passava no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

momento, e pediu que seguissem o seu veículo, enquanto ligava para a polícia.

Assim, pôde ver que os assaltantes deixaram seu veículo, e saíram correndo. Viu aquele que estava no banco do passageiro pegar algo do chão, e, depois, voltar ao veículo, partindo outra vez.

Noticiou os fatos à polícia, inclusive as características físicas dos assaltantes, e veio a saber que os policiais encontraram o réu cerca de uma hora e meia depois dos fatos, sendo que ele portava as chaves de seu veículo.

As declarações prestadas pela vítima são coerentes, lógicas e precisas e foram corroboradas pelos informes colhidos na instrução, sobretudo a admissão de autoria feita pelo acusado em juízo, razão pela qual se afirma que o conjunto probatório fornece certeza quanto à autoria e materialidade delitiva.

Aldair Morais de Almeida , policial militar, informou que o COPOM irradiou a ocorrência e as características do veículo e de seus assaltantes, e passaram a efetuar patrulhamento nas imediações. Depararam-se então com o réu, que possuía a chave do veículo no bolso (mídia, fl. 136).

Ao ser abordado, o réu negou que a chave pertencia ao veículo subtraído, dizendo que pertencia à sua mãe.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

No entanto, ao saber que iriam confrontá-lo com a vítima para o reconhecimento, admitiu, informalmente, o cometimento do delito, e declinou o local em que o veículo estava estacionado. O réu também informou que havia praticado o delito com outro indivíduo, mas não deu nenhum esclarecimento a respeito de sua qualificação. Disse também que tinha praticado o delito com o fim de pagar uma dívida de droga. A vítima reconheceu o réu prontamente.

No mesmo sentido é o depoimento da testemunha e policial militar Orlando Martins . De posse da notícia irradiada pelo COPOM, eles se depararam com o réu, o qual portava a chave do veículo, que, a princípio, disse ser de sua mãe. Não obstante, acabou confessando, e informando que praticou o roubo para vender o veículo e conseguir dinheiro (mídia, fl. 136).

Assim, a prova é segura em demonstrar a autoria de roubo cometido em concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo.

Em que pese a referida arma não tenha sido encontrada, a vítima relatou, na fase extrajudicial e judicial, com detalhes, que o objeto foi utilizado pelo comparsa do apelante na prática do crime.

No tocante ao emprego de arma, cabe frisar

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

que no roubo o reconhecimento da correspondente causa de aumento prescinde da apreensão efetiva do referido instrumento e sua submissão à perícia, notadamente quando tal não decorreu de simples desídia do Estado. Basta, para tanto, suficiente credibilidade da prova oral quanto à existência efetiva de uma arma para a rendição das vítimas, tal como vêm decidindo unanimemente as duas Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça (5ª T AgRg no AREsp 433.206/SP Rel. Laurita Vaz

j. 26.08.2014; 5ª T AgRg no AREsp 377.671/DF Rel. Marco Aurélio Bellizze j. 21.08.2014; 6ª T AgRg no AREsp 528.119/RJ

Rel. Maria Thereza de Assis Moura j. 19.08.2014; 6ª T AgRg no REsp 1.447.701/MS Rel. Nefi Cordeiro j. 05.08.2014; 3ª Seção EREsp 961.863/RS Rel. p/ Acórdão Gilson Dipp j. 13.12.2010 m.v.).

Importa observar que a Lei Processual considera imprescindível a realização de perícia quando a infração penal deixar vestígios (Código de Processo Penal, art. 158).

No entanto, o emprego de arma, no crime de roubo, não consiste em vestígio da infração, mas em meio intimidativo que torna mais vulnerável a integridade física do sujeito passivo, e por tal motivo justifica a exasperação da pena.

Em sendo assim, ou seja, tratando-se de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

instrumento utilizado para a prática do crime, e não vestígio, essa realidade pode ser confirmada por qualquer meio de prova, em especial pelas palavras da vítima.

Nesse sentido:

A Terceira Seção do STJ,

no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova. No caso em apreço, as instâncias ordinárias concluíram pela incidência da majorante em razão da prova oral colhida nos autos (depoimento das vítimas), que foram enfáticas e unânimes quanto à utilização de arma de fogo, o que afasta a necessidade de apreensão e perícia da arma 1 .

De rigor, portanto, a manutenção do édito condenatório.

Passo, então, à análise da dosimetria das penas.

Na primeira fase , as penas foram fixadas no 1 STJ HC 428617 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 26/06/2018 publ. 01/08/2018

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

patamar mínimo legal de 04 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa , no valor unitário mínimo.

Na segunda fase , ausentes agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase , configuradas as causas de aumento referentes ao concurso de pessoas e uso de arma de fogo, as penas foram exasperadas em 1/3, resultando em 05 anos e 04 meses de reclusão, e pagamento de 13 dias-multa, no piso.

Embora não seja esse o entendimento desta Col.9ª Câmara, e considerando-se que não houve recurso por parte do Ministério Público, para que não haja violação do princípio da non reformatio in pejus, deve ser mantida a majoração das penas na fração de 1/3.

Preserva-se a determinação de início do cumprimento da pena no regime fechado.

Esta solução está em consonância com o mais recente entendimento adotado pelo Col. STJ, em especial constante do julgamento do HC 286.077/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 18/06/2014, admitiu-se o regime inicial fechado em caso semelhante, no qual houve emprego de arma de fogo, com a seguinte fundamentação:

“Quanto ao regime de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

cumprimento da pena fixado pelas instâncias ordinárias, verifica-se deva ser mantido, em razão da gravidade concreta do fato delituoso, levando-se em consideração, principalmente, o emprego de arma de fogo, circunstância que, segundo o atual entendimento da 5ª Turma desta Corte, evidencia a maior periculosidade social do agente, justificando a resposta estatal mais severa.

Com efeito, a determinação

do regime prisional não se vincula, de forma absoluta, ao montante da pena privativa de liberdade.

Assim, à luz do princípio

da individualização da pena, que atua tanto a favor como contra o réu, e atento à necessidade e suficiência da resposta estatal, para a reprovação e prevenção do crime, o magistrado deve fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda levando em conta não poder ser oferecida a mesma resposta para casos nos quais a exposição ou ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal seja absolutamente desigual.

De fato, “o agente que se

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

utiliza de arma de fogo para subtrair bens da vítima atua com ousadia e periculosidade extremadas, estando disposto a "matar ou morrer", o que torna a infração mais grave e reprovável” (RHC 42.206/SP, 5ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 26.02.2014).

Em tais casos, mesmo que

a pena-base seja estabelecida no mínimo legal, não haverá contrariedade à Súmula 440 desta Corte, por força da gravidade concreta do delito, decorrente da utilização de instrumento dotado de maior poder letal.”

No mesmo sentido:

4. Os fundamentos

utilizados pelo decreto condenatório não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 5. Nada obstante o fato de a pena

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, pois o agente praticou o crime em concurso com três menores, tendo havido emprego de arma de fogo, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena . 6. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea. 7. Writ não conhecido. 2

“É pacífica nesta Corte

Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da 2 STF - HC 391146 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 27/04/2017 publ. 04/05/2017

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. No mesmo sentido, são os enunciados n. 440 da Súmula desta Corte e n. 718 e 719 da Súmula do STF. No caso dos autos, não olvidando tratar-se de réus primários, cuja reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão e a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, o Tribunal a quo decidiu por fixar o regime inicial fechado de forma concreta, tendo em vista que o delito foi praticado durante a calada da noite, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes, o que demonstra uma maior reprovabilidade na conduta dos pacientes, justificando o regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do CP. 3

3 STJ HC 372389 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. em 27/04/2017 publ. em 11/05/2017

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Inviável, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não preenchidos os requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, uma vez que as penas impostas são superiores a 04 anos de reclusão e o crime foi cometido mediante grave ameaça.

Necessária, por fim, a correção da classificação legal, pois entrou em vigor a Lei nº 13.654/2018, que introduz novo inciso para recrudescimento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, mas sem reflexo na dosimetria, que deve permanecer na forma acima exposta.

Isso porque, com a entrada em vigor de Lei nova que preserva a causa de aumento, mas lhe dá nova definição jurídica, imperioso que seja corrigido, na parte dispositiva, o artigo de lei a que corresponda a anterior majorante, mas com a aplicação das frações anteriormente previstas, por ser inadmissível a retroação de lei nova que agrava a pena.

Assim, preserva-se a fração de majoração em 1/3, não incidindo a nova fração fixa de 2/3 estabelecida pelo legislador no novo § 2º-A, inciso I, do Código Penal.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo .

Considerando-se que o Col. STF, na sessão plenária de 05 de outubro de 2016, consolidou o entendimento

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

adotado em fevereiro deste mesmo ano, reeditado no julgamento do HC 135608, Rel. Min. Cármen Lúcia, no sentido de que, exaurida a possibilidade de tramitação de recursos em Segunda Instância, ainda que pendentes recursos especial e extraordinário sem efeito suspensivo, a determinação de início imediato do cumprimento da pena não constitui ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência, tal como assentado no HC 126292, Rel. Min. Teori Zavascki, determino a imediata expedição de mandado de prisão.

AMARO THOMÉ

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/648422515/apelacao-apl-130765320148260050-sp-0013076-5320148260050/inteiro-teor-648422535

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 12 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0085997-47.2009.3.00.0000 GO 2009/0085997-7

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 8 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0422779-70.2013.3.00.0000 SP 2013/0422779-5

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 5 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0049152-67.2017.3.00.0000 SP 2017/0049152-8