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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10140137820178260361 SP 1014013-78.2017.8.26.0361 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000910603

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº

1014013-78.2017.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON e

ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado COMERCIAL OSVALDO TARORA

LTDA.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

VICENTE DE ABREU AMADEI (Presidente) e ALIENDE RIBEIRO.

São Paulo, 13 de novembro de 2018.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelação nº 1014013-78.2017.8.26.0361

Apelantes: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON e

Estado de São Paulo

Apelado: COMERCIAL OSVALDO TARORA LTDA

Comarca: Mogi das Cruzes

Voto nº 8040

Julgador de Primeiro Grau: Glaucia Fernandes Paiva

APELAÇÃO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO Demanda preordenada à anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 21697-D8, em que foi aplicada penalidade pecuniária, com fulcro nos artigos 56, I, e 57, ambos do CDC, por: (i) manter os leitores óticos a uma distância superior a 15 metros, considerando-se a localização dos produtos e o leitor ótico mais próximo, em inobservância aos artigos 7º, § 2º, do Decreto nº 5.903/2006 e 31, caput, do CDC; e (ii) expor à venda ao público consumidor produtos com prazos de validade vencidos, infringindo a norma do artigo 18, § 6º, I, do CDC Objeto de cognição deste órgão jurisdicional circunscrito à analise da legalidade da autuação por descumprimento dos artigos 7º, § 2º, do Decreto nº 5.903/2006 e 31, caput, do CDC, em um primeiro momento, e, depois, à apreciação de eventual excesso da penalidade aplicada Autora que não nega que deixou de observar a distância máxima (15 metros) entre os produtos vendidos e os leitores óticos de código de barras, exigência ditada pelo supracitado artigo , § 2º, do Decreto nº 5.903/2006, o que motivou a autuação lavrada pelo PROCON -Decreto que regulamentou a Lei nº 10.962/2004, dando concreção aos princípios norteadores do CDC, como o da informação, o da dignidade, o da transparência e o da boa-fé, regulamentando este código, especialmente os seus artigos 6º, 31 (que asseguram o direito básico à informação) e 39 (que prevê a proteção do consumidor contra práticas comerciais abusivas) - Sendo incontroversa a violação da legislação consumerista, seguiu-se a aplicação da sanção pela autoridade administrativa, em exercício regular do poder de polícia que lhe assiste Redução do quantum da multa impingida Impossibilidade - Autora que não logrou comprovar o quanto alegado, muito menos trouxe aos autos novos valores de receitas que pudessem ser utilizados como critério de alteração do valor fixado a título de multa Ilicitude que se consumou em virtude do não cumprimento de norma legal expressa, e a abusividade da prática comercial de menoscabo no

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correto procedimento de precificação dos produtos é incontroversa Multa que não vulnera os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto levou em consideração a gravidade da infração e a portentosa condição econômica da recorrente, em consonância com a Portaria nº 26/2006 e em observância aos limites qualitativos e quantitativos previstos nos artigos 56 e 57 do CDC, atendendo à finalidade educativa da sanção, de modo a evitar recidivas, levando em conta, também, a primariedade da autuada, circunstância atenuante, e as consequências danosas à saúde advindas da venda de produtos com prazos de validade vencidos, a importar a aplicação da agravante - Improcedência decretada

Reforma parcial da sentença Inversão dos encargos sucumbenciais, com majoração da verba honorária em 1% (artigo 85, § 11, do CPC/2015)- Recurso provido.

Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA proposta por COMERCIAL OSVALDO TARORA LTDA. contra a FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON-SP) e a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO objetivando a desconstituição do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 21697-D8, em que foi aplicada penalidade pecuniária, com fulcro nos artigos566, I, e577, ambos doCDCC, por: (i) manter os leitores óticos a uma distância superior a 15 metros, considerando-se a localização dos produtos e o leitor ótico mais próximo, em inobservância aos artigosº,§ 2ºº, do Decreto nº5.9033/2006 e311, caput, doCDCC; e (ii) expor à venda ao público consumidor produtos com prazos de validade vencidos, infringindo a norma do artigo 18, § 6º, I, do CDC.

A r. sentença de fls. 170/184, de relatório adotado, julgou parcialmente procedente a demanda para “anular parcialmente o auto de infração nº 21697-D8, afastando a aplicação da sanção prevista no art. 7º, § 2º do Decreto Federal nº 5.903/06 c.c 31 do CDC, assim como reduzir, equitativamente, a sanção aplicada pela violação do art. 18, § 6º, para o montante de R$ 14.353,30, atualizada na forma da Portaria nº 45/2015 a partir de 10/02/2016, determinando que a Fazenda do Estado providencie a retificação da CDA nº 1.238.953.231, sustando-se os efeitos do protesto e a exigibilidade integral do débito expresso na CDA somente até o recálculo da dívida e redefinição do quantum debeatur.” (fls. 184). Em razão da sucumbência majoritária, as demandadas foram condenadas ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do proveito econômico obtido com a demanda.

Apelam as rés (fls. 197/222), sustentando que o Decreto nº 5.903/2006, que regulamenta a Lei nº 10.962/2004, dispondo sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor, estabelece, no artigo , § 2º, que, caso o fornecedor disponibilize os preços dos produtos na forma de código de barras, cujos valores serão confirmados por meio de leitor ótico, deve observar a distância máxima de 15 (quinze) metros dos produtos/áreas de vendas, requisito desatendido pela demandante. Aduzem que não

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cabe ao Poder Judiciário discutir a razoabilidade da norma em tela, e sim fiscalizar o seu fiel cumprimento. Argumentam, ainda, que a multa espelha o porte econômico da empresa, a gravidade da infração e a vantagem auferida, não comportando redução. Pedem, nessa conformidade, a reforma parcial da sentença para julgar subsistente o auto de infração, restabelecendo-se a multa aplicada.

O juízo a quo certificou a interposição do apelo (fls.

223), e a apelada apresentou contrarrazões (fls. 229/239).

É o relatório. DECIDO.

O recurso é tempestivo; as apelantes gozam de isenção legal (artigo 1.007, § 1º, do CPC/2015); e os demais requisitos de admissibilidade intrínsecos (concernentes à própria existência do poder de recorrer, quais sejam: cabimento, legitimação para recorrer, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (relativos ao modo de exercer o recurso, a saber: tempestividade, regularidade formal e preparo) estão contemplados. Recebo, assim, o apelo no efeito devolutivo, nos termos do artigo 1.012, § 1º, V, do CPC/2015.

No mérito, o apelo comporta provimento.

Em 10.02.2016, a autora foi autuada porque: “Conforme Auto de Constatação nº 28663, série D7, lavrado em 14/01/2016, no momento do ato fiscalizatório a empresa acima qualificada, que se utilizava de código de barras para informação dos preços dos produtos aos consumidores, cometia a seguinte irregularidade: - Os Leitores óticos eram mantidos a uma distância superior a 15 metros, considerando-se a localização dos produtos e o leitor ótico mais próximo, descumprindo o parágrafo 2º, do artigo , do Decreto nº 5.903/06, infringindo assim o artigo 31, “caput”, da Lei Federal nº 8.078/90. A empresa acima qualificada também expunha à venda ao público consumidor produtos com os prazos de validade vencidos, infringindo, dessa forma, o artigo 18, parágrafo 6º, inciso I, da Lei Federal nº 8.078/90 Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor. Por tais condutas, fica o autuado sujeito à sanção prevista no art. 56, I e 57 da Lei Federal nº 8.078/90, sem prejuízo das demais sanções previstas no art. 56 da referida Lei. A pena poderá ser atenuada ou agravada, conforme o previsto no artigo 34 da Portaria Normativa Procon nº 45, de 12/05/2015.” (fls. 88).

Após o trâmite regular do processo administrativo, com notificação para apresentação de defesa e manifestação técnica (fls. 124/133), o auto de infração foi julgado subsistente e homologado pela autoridade administrativa (fls. 136).

Encerrada a instância administrativa, o débito, no valor de R$ 65.400,00, que ora se contrasta, foi inscrito na dívida ativa (fls. 140/141).

A demandante não impugnou a prática das condutas descritas no auto de infração, que ensejaram a aplicação da multa por infringência a

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normas consumeristas. Buscou, tão somente, evadir-se da autuação, alegando que o auto de infração lavrado na oportunidade da vistoria não atende às formalidades constantes da Portaria nº 45/2015, do PROCON, sobretudo a apreensão dos produtos considerados vencidos e a descrição detalhada da conduta imputada, devendo ser desconstituído. Subsidiariamente, pediu a redução da multa imposta, invocando o princípio da proporcionalidade.

Na r. sentença de fls. 170/184, a douta julgadora de primeiro grau afastou a alegação de nulidade do auto de infração por suposto descumprimento do procedimento previsto na Portaria nº 45/2015 do PROCON, sob o seguinte entendimento:

“(...) a apreensão do produto vencido não é obrigatória, justificando-se a necessidade na hipótese de procedimentos cautelares extrema urgência ou de interesse da preservação da vida, saúde, segurança, informação, do bem-estar dos consumidores e proteção de seus interesses econômicos, do que não se cogita no caso em exame, uma vez que foram encontrados apenas 8 (oito) produtos vencidos no estabelecimento comercial da requerente. Agregue-se que o agente fiscal cuidou-se de fotografar todos os produtos com prazo de validade vencido, anexando-se as fotografias ao auto de constatação (fls. 92/98). De igual turno, o art. 3º, I, a da Portaria Procon permite que a narração dos fatos que constituem a conduta infratora seja feita de forma sucinta quando houver remissão ao auto de constatação ou outra peça onde a conduta esteja descrita de forma detalhada, tal qual no caso em exame, em que o auto de infração faz remissão ao auto de constatação (fls. 88), o qual descreve pormenorizadamente as condutas da requerente (fls. 90/91).” (fls. 175/176).

Assentou a ilustre magistrada, ainda, que a conduta da demandante de expor à venda ao público consumidor produtos com prazo de validade vencido encontra-se devidamente configurada, consoante fotografias que acompanharam o auto de constatação, que trouxe descrição dos produtos, sua identificação e especificidades, assim como os respectivos prazos de validade, em infringência ao disposto no artigo 18, § 6º, I, do CDC.

Em contrapartida, a juíza a quo considerou que a infração aos artigos , § 2º, do Decreto nº 5.903/2006 e 31, caput, do CDC não merece subsistir, por violação ao princípio da proporcionalidade, tendo julgado parcialmente procedente o pedido.

Apelaram apenas as demandadas, postulando a

reforma parcial da sentença para que seja reputada hígida a autuação.

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Nesses lindes, o objeto de cognição deste órgão jurisdicional cinge-se à analise da legalidade da autuação por descumprimento dos artigos , § 2º, do Decreto nº 5.903/2006 e 31, caput, do CDC, em um primeiro momento, e, depois, à apreciação de eventual excesso da penalidade aplicada.

Com efeito, a Lei nº 10.962/2004 , que dispõe sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor , estabelece que:

“Art. 4º. Nos estabelecimentos que utilizem código de barras para apreçamento, deverão ser oferecidos equipamentos de leitura ótica para consulta de preço pelo consumidor, localizados na área de vendas e em outras de fácil acesso.

§ 1º. O regulamento desta Lei definirá, observados, dentre outros critérios ou fatores, o tipo e o tamanho do estabelecimento e a quantidade e a diversidade dos itens de bens e serviços, a área máxima que deverá ser atendida por cada leitora ótica.

§ 2º. Para os fins desta Lei, considera-se área de vendas aquela na qual os consumidores têm acesso às mercadorias e serviços oferecidos para consumo no varejo, dentro do estabelecimento.” (Negritei).

Em regulamentação à Lei nº 10.962/2004 e ao CDC, o Decreto nº 5.903/2006 estatui:

“Art. 7º. Na hipótese de utilização do código de barras para apreçamento, os fornecedores deverão disponibilizar, na área de vendas, para consulta de preços pelo consumidor, equipamentos de leitura ótica em perfeito estado de funcionamento.

§ 1º. Os leitores óticos deverão ser indicados por cartazes suspensos que informem a sua localização.

§ 2º. Os leitores óticos deverão ser dispostos na área de vendas, observada a distância máxima de quinze metros entre qualquer produto e a leitora ótica mais próxima .

§ 3º. Para efeito de fiscalização, os fornecedores deverão prestar as informações necessárias aos agentes fiscais mediante disponibilização de croqui da área de vendas, com a identificação clara e precisa da localização dos leitores óticos e a distância que os separa, demonstrando graficamente o cumprimento da distância máxima fixada neste artigo.” (Negritei).

No caso concreto, em inspeção realizada em

14.01.2016, o agente de fiscalização do PROCON averiguou que:

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“Foram medidas as distâncias entre os produtos expostos à venda e os respectivos equipamentos de leitura ótica localizados no centro da loja, constatando-se que: 2.1) Para ter acesso ao preço do produto “Cerveja Brahma 0,0% - 350ml”, R$ 2,59, localizado no corredor de bebidas, o consumidor deve percorrer a distância de 26 metros até o leitor ótico mais próximo, localizado no corredor de Biscoitos. 2.2) Para ter acesso ao preço do produto “Açúcar União refinado 1Kg”, R$ 2,59, localizado no setor de Fármacos, o consumidor deve percorrer a distância de 20 metros até o leitor ótico mais próximo localizado no corredor de temperos. 2.3) Para ter acesso ao preço do produto “Bisnaguinha 300g Panco”, R$ 4,69, localizado no setor de pães, o consumidor deve percorrer a distância de 19,8 metros até o leitor ótico mais próximo, localizado no setor de cozinha. Todas as medições citadas acima foram realizadas tomando por base o menor percurso a ser realizado pelo consumidor, considerando-se o produto e o leitor ótico mais próximo (...)” (fls. 90/91).

A autora não nega que deixou de observar a distância máxima (15 metros) entre os produtos vendidos e os leitores óticos de código de barras, exigência ditada pelo supracitado artigo , § 2º, do Decreto nº 5.903/2006, o que motivou a autuação lavrada pelo PROCON (fls. 88).

Consoante exposto, o ato infralegal em destaque regulamentou a Lei nº 10.962/2004, dando concreção aos princípios norteadores do CDC , como o da informação, o da dignidade, o da transparência e o da boa-fé, regulamentando este código, especialmente os seus artigos , 31 - que asseguram o direito básico à informação e 39 que prevê a proteção do consumidor contra práticas comerciais abusivas.

O decreto preordena-se, por assim dizer, a esmiuçar a disciplina legal do atendimento adequado ao consumidor , prefigurada no CDC, máxime no tocante às formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor , trazendo instrumentos eficazes de proteção ao sujeito vulnerável da relação consumerista, não desbordando, pois, do poder regulamentar outorgado ao Presidente da República pelo artigo 84, IV, da CF.

Sendo incontroversa a violação da legislação consumerista , seguiu-se a aplicação da sanção pela autoridade administrativa, em exercício regular do poder de polícia que lhe assiste.

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A multa foi imposta em conformidade com os ditames do CDC e da Portaria Normativa Procon nº 26/2006, editada para minudenciar os critérios gerais que já dimanavam da lei.

Vale dizer: o ato administrativo sancionatório observou, a um só tempo, o disposto nos artigos 56, I, e 57 do CDC - que preveem a multa como uma das sanções aplicáveis, critérios para sua graduação (gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor) e seus parâmetros mínimo e máximo, bem como a Portaria Normativa nº 26/2006, com a redação dada pela Portaria Normativa Procon nº 33/2009, que torna públicos todos os critérios por ela utilizados para definir e quantificar os termos “infração grave”, “vantagem auferida” e “poderio econômico do infrator”.

Aludida Portaria nº 26/2006, com a redação dada pela Portaria Normativa nº 33/2009, vigente à época da infração, dispunha sobre os critérios para aquilatar a condição econômica do infrator em seu artigo 32 (a saber: a média da receita bruta da empresa autuada, apurada preferencialmente com base nos 3 meses anteriores à data da lavratura do auto de infração).

Logo, não havendo qualquer vício no processo administrativo, tampouco dúvida quanto à ocorrência da infração, há de ser rejeitado o pedido principal de desconstituição da autuação administrativa, restando analisar se o valor fixado como multa se afigura adequado.

Nesse aspecto, a autora não logrou comprovar o quanto alegado, muito menos trouxe aos autos novos valores de receitas que pudessem ser utilizados como critério de alteração do valor fixado a título de multa.

É bem de ver que a ilicitude se consumou em virtude do não cumprimento de norma legal expressa, e a abusividade da prática comercial de menoscabo no correto procedimento de precificação dos produtos é incontroversa.

Ademais, respeitada a convicção da douta julgadora de primeiro grau, a multa não vulnera os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto levou em consideração a gravidade da infração e a portentosa condição econômica da recorrente, em consonância com a Portaria nº 26/2006 e em observância aos limites qualitativos e quantitativos previstos nos artigos 56 e 57 do CDC, atendendo à finalidade educativa da sanção, de modo a evitar recidivas. Levaram-se em conta, também, a primariedade da autuada (fls. 120), circunstância atenuante, e as consequências danosas à saúde advindas da venda de produtos com prazos de validade vencidos, a importar a aplicação da agravante.

Em uma palavra: o Poder Público exerceu o seu regular poder de polícia.

Nesse sentido, colhe-se precedente deste Tribunal de Justiça em caso propínquo ao dos autos:

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“Apelação Cível - Anulatória - Multa aplicada pelo PROCON/SP - Infrações aos artigos 18, § 6º, inciso I e 31, do CDC, e 7º, §§ 1º e 2º, do Decreto 5.903/06 -Preliminares de falta de fundamentação da sentença, cerceamento de defesa e legitimidade passiva da Fazenda Estadual afastadas - Regularidade do procedimento administrativo - Ausência de violação aos princípios mencionados - Autora que confessadamente expôs à venda produtos com prazo de validade vencido e deixou de observar regras vigentes com relação aos leitores óticos - Aplicação de penalidade na forma dos artigos 56, inciso I, e 57, da Lei nº 8.078/1990 e da Portaria Normativa nº 26/06 do PROCON, conforme alterada - Legalidade dos critérios objetivos fixados pela Portaria Normativa nº 26/06 - Multa e verba honorária fixadas em valores razoáveis - Sentença mantida - Recurso desprovido.” (Apelação nº 0010533-05.2013.8.26.0053, 5ª Câmara de Direito Público, Relª. Desª. Maria Laura Tavares, j. 29.09.2014).

Logo, resta inabalada a presunção de legitimidade e veracidade que milita em favor do ato administrativo sancionatório, sendo de rigor o decreto de improcedência da demanda.

Com a inversão parcial do julgado, inverte-se,

simetricamente, a disciplina sucumbencial, ora carreada à demandante.

Considerando que a sentença foi prolatada sob a vigência do CPC/2015, majoro em 1% a verba honorária devida à Procuradoria do Estado, por força do disposto no artigo 85, § 11, do CPC/2015.

De resto, considera-se toda a matéria prequestionada para fins de recurso especial e extraordinário.

Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso para REFORMAR PARCIALMENTE a r. sentença, a fim de JULGAR IMPROCEDENTE o pedido, com a consequente inversão dos encargos sucumbenciais.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator