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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Recurso em Sentido Estrito: RSE 0078518-92.2016.8.26.0050 SP 0078518-92.2016.8.26.0050 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

13ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

29/11/2018

Julgamento

22 de Novembro de 2018

Relator

Augusto de Siqueira

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_RSE_00785189220168260050_2e923.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000939503

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito nº 0078518-92.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Interessada SIEMENS LTDA, é recorrido ALEXANDER OTTO BITSCH.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, negaram provimento ao recurso, contra o voto do E. Relator Sorteado, que dava provimento. Acórdão com o E. 2º Juiz, Des. Augusto de Siqueira", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AUGUSTO DE SIQUEIRA, vencedor, CARDOSO PERPÉTUO (Presidente), vencido, CARDOSO PERPÉTUO (Presidente) e MOREIRA DA SILVA.

São Paulo, 22 de novembro de 2018.

Augusto de Siqueira

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n. 32458

Recurso em Sentido 0078518-92.2016.8.26.0050

Comarca de São Paulo / Foro Central Criminal - 11ª Vara

Recorrente: Ministério Público

Recorrido: Alexander Otto Bitsch

Vistos.

Recurso em Sentido Estrito interposto contra a respeitável decisão do MM. Juiz da 11ª Vara do Foro Central Criminal, Comarca de São Paulo (fls. 578/583), que rejeitou denúncia oferecida contra Alexander Otto Bitsch, acusado de infringir o artigo , inciso II, alíneas a, b e c, da Lei n. 8.137/90, artigo 90, caput, e artigo 96, incisos I e V, ambos da Lei n. 8.666/93, com fundamento no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal (falta de justa causa).

Inconformada, recorre a Justiça Pública, sustentando, preliminarmente, a ocorrência erro procedimental, pois a denúncia já teria sido recebida, implicitamente, em momento anterior à decisão que a rejeitou e que foi interposta Correição Parcial, questionando a inversão dos atos processuais, pois o juiz de primeiro grau, antes de decidir sobre o recebimento ou rejeição da denúncia, determinou a intimação das partes para apresentação de defesas escritas e, somente após, rejeitou a inicial, o que é ilegal. No mérito, sustenta que os crimes de formação de cartel e fraude à licitação são formais, não se exigindo efetiva burla à concorrência, bastando os acordos ilícitos visando à fraude, e que há evidências e provas dos crimes imputados na denúncia.

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Recurso respondido (fls. 740/759), mantida a r. decisão (fl. 907).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Rejeita-se a matéria preliminar. De erro procedimental não se cogita, pois a falta de justa causa para a propositura da ação penal é matéria de ordem pública, podendo ser conhecida de ofício, a qualquer tempo e fase processual. No mais, a questão sobre a inversão procedimental já foi apreciada por este Tribunal de Justiça, em sede de Correição Parcial, considerada prejudicada, aliás.

No mérito, igualmente, o recurso não comporta provimento, merecendo ratificação a r. sentença, nos termos do artigo 252, do Regimento Interno deste Tribunal.

O ora recorrido, juntamente com diretores de outras multinacionais, foi denunciado por infração ao artigo , inciso II, alíneas a, b e c, da Lei n. 8.137/90, e artigos 90 e 96, incisos I e V, ambos da Lei n. 8.666/93, pela prática de infrações envolvendo os Procedimentos Licitatórios da CPTM, para aquisição de 320 carros - concorrência internacional n. 3834722011, e aquisição de 64 carros - concorrência internacional n. 8057822011, ambos da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos.

Narra a denúncia que as empresas Siemens, Alstom, Mitsui e Hyundai-Rotem, por meio dos ora denunciados, teriam feito contatos anticompetitivos. Em suma, Alstom e Siemens teriam combinado que a primeira (juntamente com a Hyundai-Rotem) venceria a licitação dos 320 carros, enquanto a Siemens (juntamente com a Mitsui) venceria a licitação dos 64 carros. Para tanto, Siemens AG decidiu pela não apresentação de proposta para o projeto de 320 carros, mas a Siemens Ltda. resolveu apresentar uma proposta com altos valores, para mitigar os riscos que o

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projeto envolvia, evitando-se assim o “no show” (não comparecimento).

O acordo entre as empresas visava à que Alstom, Mitsui e Hyundai-Rotem ("Consórcio Novotrem") vencessem a disputa, enquanto a Siemens seria subcontratada.

Segundo a acusação, as empresas tiveram ciência das duas licitações, por meio de “vazamento ilícito de informações sensíveis, por parte de integrantes da CPTM, em circunstâncias não esclarecidas”.

Após a abertura das propostas para o projeto dos 320 carros, a empresa "CAF - Construção e Auxiliar de Ferrovias" foi a vencedora, com a melhor proposta. Siemens, que estava em segundo lugar, então, teria adotado duas ações: (i) procurou a empresa "CAF" para que fosse subcontratada e, em troca, não proporia medidas administrativas ou judiciais contra ela; e (ii) teria começado a negociar com a Hyundai-Rotem (que fazia parte do consórcio da Alstom) para, conjuntamente com as duas empresas, tentarem desqualificar a multinacional "CAF" e, posteriormente, forneceriam um consórcio juntas.

Siemens interpôs recurso administrativo, visando desqualificar a empresa "CAF", todavia, foi negado provimento ao recurso, mantendo-se a vitória desta.

Quanto ao procedimento licitatório, relativo aos 64 carros, o acordo competitivo não teria sido implementado, tendo em vista a desistência da Siemens em participar da licitação. A disputa restringiu-se às empresas "CAF" e Alstom, sagrando-se vencedora a primeira. Todavia, menciona a acusação que Siemens teria feito contatos para celebração de acordo anticompetitivo com a Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai, postulando a vitória no projeto “64 carros”, em troca da derrota no projeto 320 carros, reservado ao consórcio formado por elas (Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai).

O MM. Juiz de primeiro grau rejeitou a denúncia. Em síntese, considerou não haver justa causa para o prosseguimento da ação,

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pois: (i) não houve lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, (ii) o suposto acordo não produziu efeitos no processo licitatório, tanto que vencedora empresa diversa, não participante do alegado acordo anticompetitivo, e (iii) porque o acordo de leniência não é indicativo absoluto da prática de crime.

Pois bem.

Em julgamento de Recurso Especial n. 1.683.839, interposto por co-denunciado, contra decisão colegiada deste Tribunal de Justiça, que provia recurso ministerial para o recebimento da denúncia, e em matéria objetivamente a mesma que a aqui tratada, restabeleceu-se a decisão de primeiro grau. Confira-se ementa do citado julgado:

“... PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI 8.666/93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 96 DA LEI 8.666/93. CRIME MATERIAL. RESULTADO NATURALÍSTICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA. ART. 4º, II, DA LEI 8.137/93. CARTEL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA, DE OFÍCIO. PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO. PROVIMENTO PARA RESTABELECER A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. Transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666/93, porquanto os fatos são anteriores à Lei 12.234/2010. 2. O tipo penal do art. 96 da Lei 8.666/93, por se tratar de delito material, exige a ocorrência do resultado naturalístico, com descrito prejuízo à Fazenda Pública. 3. Ausente a demonstração do prejuízo causado à Fazenda Pública, sequer descrito, mormente porque a empresa que adjudicou o objeto da licitação não integrava o cartel referido na denúncia, vê-se a atipicidade da conduta imputada. 4. O delito do art. , II, da Lei 8.137/90

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exige a demonstração que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado. 5. Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos ajustados teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência. 6. A ausência de descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública exigido pelo art. 96 da Lei 9.666/93, uma vez que o bem licitado foi adjudicado a empresa estranha ao suposto cartel, e da demonstração do domínio de mercado exigido pelo art. da Lei 8.137/90, impõe o restabelecimento da decisão de rejeição da denúncia, com fundamento no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal. 7. Declarada de ofício a extinção da punibilidade de WOO DONG IK, quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666/93, e julgado prejudicado, nesta parte, o recurso especial, dando-lhe provimento para restabelecer a decisão de rejeição da denúncia, quanto aos demais delitos ...”

Em suma, em relação ao crime de fraude à licitação, mediante ajuste ou combinação (artigo 90 da Lei n. 8.666/93), verificou-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado por aplicação do artigo 109, IV, do Código Penal, que dispõe prescrever em oito anos a pretensão punitiva estatal, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro: “Transcorrido lapso temporal superior a oito anos desde a data dos fatos em 2 de maio de 2008, data do recebimento e abertura dos documentos e propostas da última licitação, até a data do recebimento da denúncia, em 30 de junho de 2016, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal, porquanto os fatos são anteriores à lei 12.234/10."

Em relação à fraude em prejuízo da Fazenda Pública, entendeu-se que, por se tratar de delito material, necessária a demonstração do efetivo prejuízo aos cofres públicos na peça acusatória, o que, no entanto, não ocorreu na hipótese, tendo em vista que as

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empresas não conseguiram obter a adjudicação do objeto da licitação: “Conforme registrou a própria decisão de rejeição da denúncia, o acordo supostamente praticado pelos denunciados não produziu nenhum efeito no processo licitatório. Os acusados perderam as duas licitações das quais participaram e o objeto adjudicado foi atribuído à empresa licitante vencedora e, nas que eventualmente venceram, foi porque ofertaram o menor preço.”

Em relação ao crime de cartel, destacou-se que o delito previsto no artigo , II, da Lei n. 8.137/90, exige a demonstração de que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tenham por objetivo domínio de mercado. No caso, as tratativas descritas na denúncia referiam-se apenas a duas licitações, uma para contratação de 320 vagões e a outra para aquisição de 64 vagões: “As condutas tidas por anticompetitivas referiam-se exclusivamente a dois procedimentos licitatórios, sendo certo que, pela descrição da denúncia, não se pode inferir que os acordos narrados configurariam, no limite descrito, domínio de mercado, apto a subsumir no delito do artigo , II, a, b e c, da lei 8.137/90.”

Assim, pela ausência de mínima descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública, exigido pelo artigo 96 da Lei n. 8.666/93, uma vez que o bem licitado foi adjudicado à empresa estranha ao suposto cartel, do domínio “de mercado”, exigido pelo artigo da Lei n. 8.137/90, para a caracterização do cartel, e da demonstração de que as tratativas não ultrapassaram a fase de cogitação, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pelo restabelecimento da decisão de rejeição da denúncia, com fundamento no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal.

Em suma, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça definiu a situação ao analisar o v. Acórdão em que apreciamos a mesma decisão de primeiro, e com o mesmo voto condutor, da lavra de Sua Excelência, Desembargador Nilo Cardoso Perpétuo.

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E o fez, diga-se novamente, para reconhecer a prescrição, de ofício, do crime do artigo 90,"caput", da Lei n. 8.666/93, e, quanto aos demais artigos (96, incisos I e V, da Lei n. 8.666/93, e 4º, inciso III, alíneas a, b e c, da Lei n. 8.137/90), inépcia da denúncia por falta de descrição do resultado naturalístico.

Ou seja, atribui-se o crime de cartel e conduta para dominação do mercado de preço, mas, ao final, as empresas envolvidas não lograram vencer qualquer certame, afastando a possibilidade de que tenham influenciado ou interferido no resultado.

A decisão do E. STJ bem explicita essas questões e fez ressurgir a decisão de primeiro grau, à qual me curvo.

Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso.

Augusto de Siqueira

relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/654027806/recurso-em-sentido-estrito-rse-785189220168260050-sp-0078518-9220168260050/inteiro-teor-654027826