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22 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 02273846220118260100 SP 0227384-62.2011.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_02273846220118260100_92ba9.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000939520

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0227384-62.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FARMÁCIA BUENOS AIRES LTDA., é apelado EVIDENCE SOLUÇÕES FAMACÊUTICAS LTDA. EPP.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MAURÍCIO PESSOA (Presidente) e ARALDO TELLES.

São Paulo, 29 de novembro de 2018.

Fabio Tabosa

Relator

Assinatura Eletrônica

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Apelante: Farmácia Buenos Aires Ltda.

Apelada: Evidence Soluções Farmacêuticas Ltda. EPP

Apelação nº 0227384-62.2011.8.26.0100 22ª Vara Cível do Foro Central (Capital)

Voto nº 13.239

Propriedade industrial. Marca. Concorrência desleal. Depósito do pedido de registro que, não obstante confira ao depositante determinadas prerrogativas, não lhe confere direito de exclusividade quanto à marca. Inteligência dos arts. 129 e 130 da Lei nº 9.279/96. Autora que quando da propositura da demanda era mera depositante de pedido de registro da marca biolipídeo, não tendo a titularidade da mesma. Uso do vocábulo por parte da ré no rótulo de um de seus pedidos interrompido anteriormente à concessão, pelo INPI, do registro da marca em favor da autora, cerca de treze meses após o ajuizamento da demanda. Violação marcária não configurada. Utilização do termo litigioso pela ré, no rótulo de medicamento por ela manipulado, que ademais não deriva de decisão mercadológica por ela tomada a fim de angariar maior número de clientes, mas sim de observância de dever de informação imposto a todos os fornecedores, inclusive no que diz respeito à composição dos produtos por eles desenvolvidos. Ausência de intuito parasitário. Possibilidade de confusão por parte dos consumidores que se mostra outrossim remota ante a expressa indicação da empresa fabricante, com nítido destaque, na embalagem do produto da ré. Concorrência desleal e desvio de clientela não caracterizados. Sentença de parcial procedência reformada. Demanda improcedente. Apelação da ré provida para tal fim.

VISTOS.

A r. sentença de fls. 95/101 julgou parcialmente procedente

demanda condenatória em dever de abstenção cumulada com pedidos indenizatórios,

ajuizada por empresa farmacêutica então depositante de pedidos de registro da marca

Biolipídeo, fundada em alegada violação a direito marcário, bem como concorrência

desleal, tendo em vista a utilização pela ré dessa mesma expressão no rótulo de

medicamento manipulado por ela produzido. Considerou o MM. Juiz, em tal sentido,

caracterizada ofensa marcária na espécie, reconhecendo a efetiva utilização pela ré de

vocábulo idêntico à marca objeto do pedido de registro, de forma a propiciar confusão por

parte do público consumidor. Reputou outrossim que o registro marcário geraria efeitos ex

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tunc, de modo a tutelar o depositante do pedido correspondente, sustentando ter o ordenamento jurídico vigente adotado o sistema declarativo no tocante à proteção conferida à propriedade industrial; por conseguinte, impôs à ré, em confirmação a anterior provimento antecipatório, a abstenção do uso empresarial do termo biolipídeo, condenandoa ainda ao pagamento de indenização por lucros cessantes, a serem apurados em fase de liquidação por artigos, mas desacolhendo, em contrapartida, a pretensão reparatória formulada à guisa de danos morais, dados por não comprovados no caso.

Apela tão somente a ré (fls. 118/126), insistindo no descabimento da pretensão inibitória formulada na petição inicial, ao argumento de que a autora não seria titular da marca biolipídeo, mas mera depositária de pedido de registro de tal sinal distintivo, e por isso não possuiria, à luz do art. 129, caput, da Lei nº 9.279/96, direito de exclusividade no tocante ao uso comercial do vocábulo em questão. Nessa linha, reitera a inexistência de lucros cessantes indenizáveis na espécie, tendo em vista a ausência de concessão do registro da marca em favor da parte contrária, acenando a par disso com a reduzida quantidade de produtos, identificados com o termo litigioso, que era, segundo afirma, comercializada em seu próprio estabelecimento. Bate-se, em conclusão, pela cassação da r. sentença ou, quando não, pela sua reforma, com o julgamento de improcedência da demanda.

O recurso, que é tempestivo, foi recebido com duplo efeito (fl. 131) e processado, manifestando-se a parte contrária em contrarrazões no prazo legal (fls. 134/139).

É o relatório.

Prospera o inconformismo.

Como incontroverso, a sociedade-autora, com atuação no ramo farmacêutico, depositou, entre os meses de maio e dezembro de 2010, quatro pedidos de registro de marcas vinculadas ao termo biolipídeo (fls. 16/19), tendo o mais antigo deles sido deferido pelo INPI em janeiro de 2013 (cf. certificado de registro de fls. 142/143, trazido apenas com as contrarrazões apresentadas pela apelada), ou seja, cerca de treze meses após a propositura da demanda, e estando os demais ainda pendentes, ao que tudo indica, de análise pela autarquia federal.

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A ré, por seu turno, sociedade empresária constituída em 1966, atua no ramo de “comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas” (fl. 15) e emprega, no rótulo de um dos medicamentos por ela elaborado, o termo “biolipídeo”, para indicar a classe de um dos compostos utilizados na manipulação do fármaco.

E é justamente aí que reside o cerne do litígio, na medida em que a autora argumenta que a utilização, pela parte contrária, de tal vocábulo acaba por reproduzir a marca cujo registro pleiteou junto ao INPI, o que violaria segundo afirma seu direito de precedência e exclusividade quanto à exploração empresarial desse termo linguístico para atuação no ramo farmacêutico, bem como ensejaria confusão por parte dos consumidores.

Não é assim, contudo. Sob o prisma marcário, cumpre ressaltar que a autora, tal como acima já exposto, não era titular da marca biolipídeo quando do ajuizamento da demanda, mas simples depositante.

Ora, o mero pedido de registro marcário, à luz do disposto no art. 129 da Lei nº 9.279/96 e ao contrário do aparentemente sugerido pela r. sentença, não assegura à parte solicitante qualquer direito de exclusividade, tratando-se de ato precedente à análise de mérito das condições de registro novidade relativa, não colidência com marca notoriamente conhecida e desimpedimento e que serve de marco à anterioridade e ao início da contagem de prazos (como o da apresentação de eventual oposição, por exemplo).

E sequer cabia à autora acenar, tal como feito na petição inicial, com a regra do art. 130 da Lei nº 9.279/96, invocada fora d...