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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
30/11/2018
Julgamento
13 de Novembro de 2018
Relator
Vera Angrisani
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00082836620098260270_e2069.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000939327

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa Necessária nº 0008283-66.2009.8.26.0270, da Comarca de Itapeva, em que são apelantes WILMAR HAILTON DE MATTOS e LUCIANO DE ANDRADE ZANFORLIN e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEVA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, nos termos do art. 942 do CPC, por maioria, deram parcial provimento ao agravo retido da gratuidade e aos recursos de apelação e negaram provimento ao agravo retido da prova pericial. Vencidos parcialmente o 3º e 5º Juízes. Declara voto a 3ª Juíza.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente), RENATO DELBIANCO, LUCIANA BRESCIANI, CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON ADAMEK.

São Paulo, 27 de novembro de 2018.

VERA ANGRISANI

A PRESIDENTE E RELATOR

Assinatura Eletrônica

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2ª Câmara de Direito Público

VOTO N.º 32689

APELAÇÃO COM REVISÃO N.º 0008283-66.2009.8.26.0270

COMARCA: ITAPEVA

REMESSA NECESSÁRIA

APELANTES: WILMAR HAILTON DE MATTOS E LUCIANO DE ANDRADE ZANFORLIN

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEVA

MM. JUIZ: DR. MATHEUS BARBOSA PANDINO

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. CONJUNTO

PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA O DOLO NA CONDUTA E O RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA. Obtenção de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do mandato de Prefeito Municipal, do cargo de Chefe de Gabinete, de funcionário de Gabinete e de prestadores de serviço, destinando-se, para finalidade diversa da previsão legal, verba oriunda do FUNDEF. Aplicabilidade da Lei n.º 8.429/92 aos agentes políticos. A Lei n.º 8.429/92 é aplicável aos agentes políticos, que se submetem a diferentes regimes de responsabilidade, conforme as condutas imputadas. Inocorrência de prescrição. Inépcia da inicial afastada. No mérito, fracionamento dos valores dos serviços como forma de burlar o processo de licitação. Afronta aos princípios da impessoalidade, legalidade e moralidade. Dolo configurado. Multa civil há que ser balizada pelo que estabelece o inciso II, do art. 12, da Lei n.º 8.429/92. Outrossim, empresa corré que demonstra a entrega de produtos e a prestação dos serviços de forma a afastar a condenação pela pratica de ato de improbidade administrativa. Penalidade aplicada aos demais corréus que deve observar a exclusão do valor atinente ao serviço de entrega de combustíveis no ressarcimento do dano e quanto à multa civil. Sentença parcialmente reformada. Dáse provimento ao agravo retido referente à gratuidade; nega-se provimento ao agravo retido quanto à prova pericial, e no mérito, dá-se parcial provimento aos apelos para a redução das condenações.

I- Trata-se de recurso de apelação com

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revisão interpostos na Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa proposta pelo MUNICÍPIO DE ITAPEVA em face de WILMAR HAILTON DE MATTOS, SATURNINO ARAÚJO, JOÃO LUIZ MENDES DOS SANTOS, JOSÉ CARLOS VASCONCELOS, JOSÉ LUIZ ATÍLIO RACCAH, ANA PAULA DE JESUS PERRETTI, MARIA CECÍLIA PERRETTI RUSSI, HÉLCIO LUIS DE LIMA OLIVEIRA, LUCIANO DE ANDRADE ZANFORLIN e ELAINE CRISTINA PERRETTI SILVA ITAPEVA ME narrando que apurou que os Réus Wilmar Hailton de Mattos, Saturnino de Araújo, João Luiz Mendes dos Santos, em conluio com Hélcio Luis de Lima Oliveira, Luciano de Andrade Zanforlin e Elaine Cristina Perretti Silva Itapeva-ME, no período de 2004, auferiram vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do mandato de Prefeito Municipal, do cargo de Chefe de Gabinete, de funcionário de Gabinete e de prestadores de serviço, destinando-se, para finalidade diversa da previsão legal, verba oriunda do FUNDEF. Por sua vez, José Carlos Vasconcelos e José Luis Atílio Raccah seriam responsáveis por transmitir as ordens de pagamento provindas do gabinete, bem como Ana Paula de Jesus Perretti e Maria Cecília Perretti Russi tinham a função de dividir entre os requeridos os valores obtidos ilicitamente. Postulou, então, o reconhecimento de prática de ato de improbidade administrativa, com a condenação dos réus às sanções cabíveis.

A r. sentença de fls. 1352/1360 julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de condenar os réus: WILMAR HAILTON DE MATTOS, SATURNINO ARAÚJO, JOÃO LUIZ MENDES DOS SANTOS as sanções previstas no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, consistentes em ressarcimento integral do dano; perda da função pública (caso estejam exercendo alguma); suspensão dos

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direitos políticos pelo prazo de 06 (seis) anos; pagamento de multa civil no valor de R$ 715.942,08, para cada um dos réus, e proibição, extensiva a todos, de contratar como Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 anos. Em razão do enriquecimento ilícito, no valor de R$ 131.001,00, a ré ELAINE CRISTINA PERRETTI SILVA ITAPEVA ME sofrerá as seguintes sanções: perda do valor acrescido ilicitamente ao seu patrimônio, ou seja, R$ 131.001,00; pagamento de multa civil no valor de R$ 262.002,00, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos. Em razão do enriquecimento ilícito, no valor de R$ 91.277,04, o réu LUCIANO DE ANDRADE ZANFORLIN sofrerá as seguintes sanções: perda do valor acrescido ilicitamente ao seu patrimônio, ou seja, R$ 91.277,04; pagamento de multa civil no valor de R$ 182.554,08, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermedido de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos. Sem condenação em ônus da sucumbência.

Irresignado recorre o réu Wilmar Hailton de Mattos, alegando, preliminar de impossibilidade jurídica do pedido face à inaplicabilidade da lei aos agentes políticos, prescrição e inépcia da inicial. No mérito, pede a improcedência por ausência de provas da não prestação dos serviços. Subsidiariamente, pugna pela aplicação de multa de uma vez o valor da remuneração (fls. 1389/1414).

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Luciano de Andrade Zanforlin pugna a improcedência, alegando que prestou o serviço e que a não realização de licitação não atrai as severas sanções aplicadas devendo a pena ser adequada (fls. 1427/1446).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 1511/1513 e 1515/1533). A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento dos recursos (fls. 1537/1548). Há oposição ao julgamento virtual- fl. 1552.

É o relatório .

II- Ao agravo retido quanto à prova pericial deve ser negado provimento.

A prova pericial requerida pelo corréu Wilmar foi declarada preclusa tendo em vista o não recolhimento dos honorários periciais.

Ao tratar do tema da preclusão, o artigo 223 do CPC prevê o seguinte: “Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.”

Em comentário ao citado dispositivo (ainda do CPC/73), Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery 1 referem: “1. Preclusão. É a perda da faculdade de praticar ato 1 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp. 643/644.

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processual. Pode ser temporal, prevista na norma sob comentário, mas também lógica ou consumativa.”

Na presente hipótese, entendo que o pedido para que o autor arque com os custos dos honorários periciais está acobertado pela preclusão. Ocorre que, na decisão em que o juízo ordenou ao réu o recolhimento da verba honorária pericial, houve a fixação de uma obrigação processual explícita e corretamente bem destinada, a qual deveria, em tempo hábil, ser atacada por meio do recurso adequado.

E mesmo que assim não fosse, tal prova é desnecessária ante a limitação da condenação ser a hipótese de compras sem o devido procedimento licitatório, sendo viável a prova documental para apuração.

Nesta feita, fica rejeitado o agravo retido.

II- De outra ponta, acolhe-se o agravo, porque respondendo o apelante há mais de 50 ações de improbidade e sendo dependente econômico do filho, deve ser concedida a benesse da gratuidade para fins das custas e despesas processuais, inclusive honorários, considerando o valor da causa e outras ações que responde.

III- No mérito, por primeiro, não há que se falar na inaplicabilidade da Lei de Improbidade aos agentes políticos.

É clara a redação da Lei n.º 8.429/1992:

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“Art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

O Prefeito Municipal, como agente político, está sujeito ao regime de responsabilidade da referida Lei de Improbidade Administrativa e também do Decreto-Lei n.º 201/1967, que regula os crimes de responsabilidade, sendo elemento diferenciador a natureza da conduta imputada. Ademais, não há decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da aplicabilidade da Lei n.º 8.429/1992, ao julgar a Reclamação n.º 2.138.

O Decreto-Lei n.º 201/67, por sua vez, foi direcionado aos Prefeitos e Vereadores, sujeitando-os a julgamento perante a Câmara Municipal. Além da previsão de aplicação das sanções de perda da função pública, inabilitação ao exercício da função e reparação do dano causado, o Decreto-Lei n.º 201/67 estabelece a pena privativa de liberdade que pode ser de 03 (três) a 12 (doze) anos.

Conforme se verifica, não há incompatibilidade entre os regimes de responsabilidade dos agentes políticos previstos no Decreto-Lei n.º 201/67 e na Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que a responsabilidade civil disciplinada pela Lei n.º 8.429/92 não se confunde com a responsabilidade penal prevista no mencionado Decreto-Lei,

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tratando-se de punições distintas.

Inúmeros são os julgados do Superior

Tribunal de Justiça aplicando a Lei n.º 8.429/1992 aos Prefeitos

Municipais, mesmo existindo o regime especial de responsabilização

por crime de responsabilidade previsto no Decreto-Lei n.º 201/1967,

conforme jurisprudência que abaixo transcrevo:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. 1. A Lei nº 8.429/92 é aplicável aos agentes políticos. Precedentes do STJ e do STF. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ,

Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 05/11/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA).

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE AOS PREFEITOS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. 1. A Lei nº 8.429/92 é aplicável aos Prefeitos Municipais, não havendo incompatibilidade com o Decreto-Lei nº 201/67. Precedentes do STJ e do STF. 2. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.” (AgRg no AREsp 108.084/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10/4/2013).

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. OFENSA. AUSÊNCIA. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO. APLICABILIDADE. MULTA CIVIL.

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PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. O acórdão impugnado, examinando as provas dos autos, bem ou mal, solucionou a controvérsia analisando todas as questões necessárias ao desate da lide, inexistindo ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) aplica-se a prefeito, máxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade (1.070/50) somente abrange as autoridades elencadas no seu art. , quais sejam: o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República. Precedentes. 3. A multa civil não tem natureza indenizatória, mas punitiva, não estando, portanto, atrelada à comprovação de qualquer prejuízo ao erário. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. “ (AgRg no Resp 1.152.717/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012).

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRA PREFEITO. INCIDÊNCIA DA LEI 8.429/92 ADMITIDA PELA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (AgRg no AREsp 19.896/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 2/8/2012).

O réu Wilmar ocupou a cadeira de Chefe do

Executivo até 31 de dezembro de 2004, o ajuizamento da presente

ocorreu em 07 de outubro de 2009, de modo que, fica afastada a

prescrição. Destaco ainda, em relação ao ressarcimento de dano não

há prescrição conforme o recente julgado do STF:

“São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa [Lei 8.429/1992, artigos 9 a 11 (1)]. Com base nesse entendimento, o Plenário, por

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maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário para afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e determinar o retorno dos autos ao tribunal recorrido para que, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento (Informativo 909). Prevaleceu o entendimento do ministro Edson Fachin, o qual reajustou o voto proferido na assentada anterior. Registrou que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento se restringe às hipóteses de atos de improbidade dolosa, ou seja, que impliquem enriquecimento ilícito, favorecimento ilícito de terceiros ou dano intencional à Administração Pública. Para tanto, deve-se analisar, no caso concreto, se ficou comprovado o ato de improbidade, na modalidade dolosa, para, só então e apenas, decidir sobre o pedido de ressarcimento. O ministro Fachin entendeu que a ressalva contida no § 5º do art. 37 (2) da CF teve por objetivo decotar do comando contido na primeira parte as ações cíveis de ressarcimento. Reconheceu solidez no argumento segundo o qual essa ressalva diz respeito a dois regramentos distintos relacionados à prescrição. Um para os ilícitos praticados por agentes, sejam eles servidores ou não, e outro para as ações de ressarcimento decorrentes de atos de improbidade, dotadas de uma especialidade ainda maior. Asseverou que a matéria diz respeito à tutela dos bens públicos. Não há incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito sustentar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento em matéria de improbidade, eis que não raras vezes a prescrição é o biombo por meio do qual se encobre a corrupção e o dano ao interesse público. Para o ministro Fachin, a segurança jurídica não autoriza a proteção pelo decurso do lapso temporal de quem causar prejuízo ao erário e se locupletar da coisa pública. A imprescritibilidade constitucional não implica injustificada e eterna obrigação de guarda pelo particular de elementos probatórios aptos a demonstrar a inexistência do dever de ressarcir,

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mas na confirmação de indispensável proteção da coisa pública. Os ministros Roberto Barroso e Luiz Fux reajustaram os votos. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes (relator), Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que negaram provimento ao recurso. Concluíram inexistir previsão de imprescritibilidade nos §§ 4º (3) e 5º do art. 37 em relação à sanção de ressarcimento ao erário por condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, que deve seguir os mesmos prazos prescricionais do art. 23 (4) da Lei 8.249/1992, com a complementação de que, se o ato também for capitulado como crime, deverá ser considerado o prazo prescricional estabelecido na lei penal. (1) Lei 8.429/1992: “Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...); Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...); Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o 'caput' e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003; (...) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...).” (2) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer

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agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.” (3) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” (4) Lei 8.429/1992: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.” RE 852475/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em 8.8.2018. (RE-852475).” .

Da mesma forma, a narrativa permite a

exata compreensão dos fatos e fundamentos jurídicos, da causa de

pedir, tanto é exato que o réu se defendeu amplamente dos fatos a

ele imputados.

Assim ficam rejeitadas as preliminares.

No mérito, Alexandre de Moraes define

improbidade administrativa como a falta de probidade,

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desonestidade, maldade, perversidade. Atos de improbidade administrativa "são aqueles que, possuindo natureza civil e definidamente tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público" 2 .

Na definição de Ives Gandra 3 “é irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a moralidade pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo ímprobo administrado, ou sendo instrumento de corrupção”.

Arrematando, com as lúcidas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a Lei de Improbidade Administrativa espelha “a revolta do povo brasileiro contra a corrupção nos escalões governamentais e administrativos”. 4

De se ver que a norma de regência, ao dar efetividade ao disposto no § 4º do art. 37 da Constituição Federal define as espécies de atos de improbidade administrativa.

Vale observar que a honestidade é dever de estado permanente do detentor de cargo, emprego ou função pública. Decorre do princípio da moralidade, tanto a honradez quanto a honestidade, casadas com a eficiência e a lealdade às instituições públicas, são o mínimo que se espera dos agentes 2 Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Atlas, 2006, p. 2738.

3

Aspectos procedimentais do instituto jurídico do impeachment e conformação da figura da improbidade administrativa, Revista do Tribunal vol 685, pg. 286.

4 Comentários à constituição brasileira de 1988, 2º ed., São Paulo: Saraiva, 1997, pg. 253.

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políticos. Também inadmissível o desvio de finalidade da conduta destes agentes.

Na espécie, apurou-se em sindicância no período compreendido entre 01.01.2004 e 31.12.2004 que os acusados auferiram vantagens patrimoniais indevidas em prejuízo das verbas públicas do FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério).

Em 16 de janeiro de 2004, o então Prefeito Municipal de Itapeva, Sr. Wilmar, via oficio SAF n.º 003/04 destinado a todas as Secretarias Municipais, informou que as despesas e ordem de pagamento somente seriam permitidas com a autorização expressa do Gabinete da Prefeitura.

Posteriormente, com auxílio dos seus subordinados imediatos, os funcionários Saturnino e João Luiz contrataram empresas interessadas em ceder os talonários de notas fiscais para se beneficiarem de empenhos baseados em “notas frias”, de serviços que não foram prestados e de produtos que não foram entregues, sendo que a maior parte dos recursos utilizados na fraude provinha da conta específica destinada ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério- FUNDEF.

Aproximadamente R$ 5.348.912,14 (cinco milhões, trezentos e quarenta e oito mil, novecentos e doze reais e quatorze centavos) da conta específica do FUNDEF foram desviados para finalidade diversa da previsão legal. Do total R$ 4.148.912,14

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(quatro milhões, cento e quarenta e oito mil, novecentos e doze reais e quatorze centavos) foram transferidos para outras contas da Prefeitura para dificultar o rastreamento das verbas do Fundo. As verbas eram transferidas reiteradas vezes entre as contas da Prefeitura, por transferências triangulares (fl. 254).

Um milhão e duzentos mil reais (R$ 1.200.000,00) foram transferidos diretamente para a tesouraria da Prefeitura, onde eram realizados saques diários em dinheiro e cinco milhões, trezentos e quarenta e oito mil, novecentos e doze reais e quatorze centavos (R$ 5.348.909,00), usados para o pagamento de prestadores de serviços beneficiários da fraude.

O Tribunal de Contas não aprovou as contas da Prefeitura de Itapeva, referentes ao exercício de 2014 sob o entendimento de não aplicação do percentual mínimo exigido em favor da educação, do ensino fundamental e dos recursos da FUNDEF na melhoria do magistério- fl. 591.

Em prova testemunhal ficou clarificado o desvio de verbas do FUNDEF para fornecedores e que as contas da Municipalidade estavam bloqueadas judicialmente, inexistindo dúvida que o pagamento de todas as empresas foi feito com verbas do FUNDEF, sem prévia licitação (fl. 1208).

É totalmente dispensável debate sobre eventuais prejuízos ao erário público, porque o processo licitatório é dever que decorre do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Segundo Hely Lopes Meirelles a licitação “é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta

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mais vantajosa para o contrato de seu interesse.” (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 247).

De outra ponta, o artigo 37, “caput” e inciso XXI, da Carta Federal, determina a observância pela administração pública, por meio de qualquer dos seus Poderes, dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência e a necessidade de procedimento de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes. Já a Lei n.º 8.666/1993 disciplina expressamente as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, aliás, inocorrentes no caso.

Neste trilhar é certo que o fracionamento das aquisições no caso sub judice está em flagrante desacordo com o artigo 24, inciso II, da Lei n. 8.666/93.

E como apontado pelo relatório do Tribunal de Contas foram encontradas irregularidades, em especial, despesas desprovidas de processo licitatório e outras que sequer foram realizadas, ou seja, houve despesas embasadas em notas fiscais suspeitas nas quais os serviços declarados não foram prestados ou os produtos discriminados não foram entregues; casos de fracionamento de convites em valores que atingiram o montante superior a R$ 80.000,00 quando deveria ser realizada licitação na modalidade tomada de preços; casos de fracionamento de convites em valores que atingiram o montante superior a R$ 650.000,00 quando deveria ser realizada licitação na modalidade fracionamento de tomada de preços. Ainda, esclarece que há despesas com notas fiscais análogas em valores assemelhados entre dois a seis mil reais, sem retenção da contribuição previdenciária nos casos exigíveis,

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descrição vaga dos serviços prestados, sem contar o nome de quem recebeu o serviço/produto, enfim, evidenciando dispêndio com algo que não foi efetivado (fls. 507/509).

À evidência a inobservância e o dolo de burlar o princípio da licitação frente à realização dos empenhos e emissão de ordens de pagamento, bem como em relação à conduta dos agentes que fracionaram o objeto das contratações, utilizando notas fiscais sequenciais, próximas ao limite legal a fim de burlar o processo concorrencial.

A responsabilidade do apelante Wilmar está em ser detentor do controle e da responsabilidade pela aplicação dos recursos, participando efetivamente da liberação vez que toda autorização era emitida pelo seu gabinete.

Assim, por todo o conjunto probatório retratado é que se conclui que os fatos descritos na peça inicial do autor estão amplamente demonstrados nos autos.

Desta forma, não há como afastar a conduta do réu daquela prevista pela Lei de Improbidade Administrativa, na medida em que lesionaram o erário público pelo desembolso das quantias referendadas sem observância dos ditames legais.

Patente que o comportamento do demandado importou lesão, não se tendo como afastar a condenação por atos de improbidade administrativa diante da irregularidade praticada mediante conduta que feriu o erário público e abalou os princípios fundamentais do Direito Público, como o

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princípio da probidade, da legalidade, da licitação e aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

De fato, evidenciada a ilegalidade, a imoralidade e a má-fé objetiva. "É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade." (Ministro Luiz Fux, Resp n.º 480.387-SP).

Efetivamente existiu ato ímprobo causador de dano, e, por isso, merece se ver incurso nas sanções legais.

Cumpre enfatizar, ainda, notório que a Lei de Improbidade Administrativa veio à cena nacional com roupagem moralizadora e finalidade de ceifar comportamentos ilegais e lesivos dos que, por meio de mandato ou de cargo na Administração Pública, tenham a gerência da coisa pública.

Deste modo, a real efetivação da norma em contento prescinde da aplicação do princípio da proporcionalidade a orientar que as sanções contidas na norma que não demandam de aplicabilidade conjuntiva, em todos os casos de forma indistinta.

A concreção do princípio da proporcionalidade na imposição da pena prevista pela Lei n.º 8.429/92 está amplamente motivada pelo qual a condenação mostrase proporcional com o efetivo prejuízo, nos seus aspectos

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econômicos e políticos, causado ao Município no tocante a fixação das penalidades aos apelantes. Todos participaram do contexto, não importa em que proporção, mas sim a finalidade e o resultado.

Pertinente a multa civil, porque condenado na hipótese do artigo 10, aplicável a previsão do artigo 12, inciso II, da LIA, de modo que o magistrado a aplicou em patamar compatível ao previsto na lei, que permite até duas vezes o valor do dano. Ou seja, foi devidamente observada a proporcionalidade e a razoabilidade na fixação da multa, não havendo falar em minoração e uso com base na remuneração do agente.

III- De outra ponta, entendo que deve ser provido o recurso do corréu Luciano de Andrade Zanforlin e passo a declarar como razões de decidir os fundamentos constantes no elucidativo voto da E. Desembargadora Luciana Almeida Prado Bresciani, Terceira Juíza para este caso:

“Arnaldo Rizzardo lembra que o dolo equivale à vontade livre e consciente dirigida ao resultado ilícito (dolo direto), e, inclusive, à mera aceitação do risco de produzi-lo (dolo indireto ou eventual). A vontade visa à consecução do resultado, ou percebe a provável ocorrência do resultado, e mesmo assim pratica-se a conduta. Está presente o consentimento do agente com o evento. (in Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa, Ed. GZ, 2009, p. 504).

Na lição de Pedro da Silva Dinamarco: ... a lei visa a alcançar o administrador desonesto, não o inábil. (in Improbidade Administrativa questões polêmicas e atuais. Requisitos para a

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procedência das Ações por Improbidade. Ed. Malheiros, 2001, p.

334).

Ausente comprovação do dolo, má-fé,

enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou conluio para

favorecimento da empresa requerida. Tal cenário afasta a aplicação

da Lei de Improbidade, de forma a se evitar a configuração de

ímprobas condutas meramente irregulares, conforme julgamento do

Recurso Especial n.º 1.112.062/SP:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA DOS DEMANDADOS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AUSÊNCIA. COGNIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente pressupõe atos que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no

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dever de o" funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer ". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.

5. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de agente público (Prefeito Municipal) e de particular contratada para execução de dois serviços para o município, o primeiro deles para exercer assessoria ministerial no Distrito Federal e, o segundo, assessoria de imprensa junto à Prefeitura Municipal, sem a realização do devido processo licitatório; objetivando a condenação dos demandados, de forma solidária, à restituição à municipalidade dos prejuízos gerados.

6. In casu, o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Baruerí julgou procedente o pedido, para anular os contratos números 007/92 e 125/92, firmados sem procedimentos licitatórios, uma vez que não ensejava, no caso, a dispensa de licitação, condenando os dois primeiros réus a ressarcir ao erário público com a devolução de todos os valores gastos na execução do contrato, consoante se infere da sentença exarada às fls. (fls. 313/320).

7. Deveras, o Tribunal local, revisitando os fatos que nortearam o ato acoimado de improbidade, excluiu a sanção imposta pelo juízo singular, por ausência dos elementos subjetivos e objetivos, porquanto inocorrente má-fé ou dano ao erário, consoante se infere do voto condutor à págs. 417/424 dos autos.

8. A ausência de dolo e de dano ao erário encerra hipótese de rejeição da ação de improbidade. Isto porque o ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva. Precedentes: (REsp 654.721/MT, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 01/07/2009; Resp 717.375/PR, DJ 08/05/06; REsp 658.415/RS, 2ª Turma, DJ de 3.8.2006, p. 253; REsp 604.151/RS, 1ª Turma, DJ de 8.6.2006, p. 121)

9. A admissão do Recurso Especial pela alínea c exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas.Precedente desta Corte: AgRg nos EREsp 554.402/RS, CORTE ESPECIAL, DJ 01.08.2006.

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10. O Ministério Público Federal na qualidade de custos legis, acertadamente assentou: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIÇOS DE ASSESSORIA. CONTRATAÇÃO. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1.A lesão a princípios administrativos prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para configurar o ato de improbidade. Precedentes do STJ. 2. Ausência de dano ao patrimônio público reconhecido pelo Tribunal local à luz do acervo da prova retira ao magistrado tão-somente a possibilidade de condenação ao ressarcimento; as demais penalidades são, em tese, compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da LIA. No caso sub judice, a pretensão definida na inicial busca a declaração de nulidade dos contratos e o ressarcimento integral do dano. A primeira parte foi julgada procedente em primeiro grau e afastado o ressarcimento pela ausência de dano ao erário. 3. 'Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida' (Súmula nº 83/STJ). 4. Parecer pelo não provimento do recurso especial.

11. Recurso especial desprovido.”

Não se nega que a empresa apelante tenha

prestado serviços de entrega de combustíveis para a garagem

municipal sem prévia licitação. Ocorre que, o Município de Itapeva

passava por momento financeiro crítico, com bloqueio de verbas em

razão da falta de pagamento de precatórios.

A testemunha arrolada pelo Ministério

Público, Aurea Aparecida Rosa, Vereadora e relatora da Comissão

Especial de Inquérito (CEI), alegou que o dinheiro do FUNDEF era o

único disponível, pois o restante estava todo bloqueado. Referiu que

acredita que a empresa Zanforlin prestou a serviço porque as notas

fiscais estão assinadas com recebimento (esta conclusão foi

posterior ao relatório final, após apresentação de documentos pela

empresa, conforme depoimento prestado. A empresa apelante

apresentou documento a fls. 668/669 em que refere que não teve

oportunidade de se manifestar durante as apurações da CEI). E

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acrescentou que poucas empresas queriam prestar serviço para a Prefeitura porque o Município não tinha dinheiro.

De fato, se houve desvio de finalidade na utilização do dinheiro do FUNDEF ou se não realizada a devida licitação, no caso concreto, não há como afirmar que houve prática de ato de improbidade administrativa pela empresa apelante. Isto porque, tenho que há prova nos autos de que os produtos (combustíveis) foram entregues e não há qualquer alegação de que houve superfaturamento dos preços praticados.

Nas notas fiscais originais acostadas aos autos (fls. 672/697) consta a assinatura de recebimento pelos produtos.

Quanto à NF n.º 21674, no valor de 14.000,00 o documento de fl. 1213 indica que Joaquim da Silveira Toledo Junior então Secretário de Transportes declarou que recebeu o produto.

Já Francisco Carlos de Almeida, então Diretor do Departamento de Tráfego, declarou a fl. 1214 que é dele a assinatura das notas fiscais n.ºs 23105, 21357, 22117 e 23570.

Além disso, constam os registros das notas fiscais no “livro diário” (fls. 674/686) e no “livro de movimentação de produtos” (fls. 699/711), tudo a indicar que houve, de fato, a venda e entrega dos produtos.

Em audiência foram ouvidas, ainda, três

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testemunhas arroladas pela empresa apelante, motoristas, que afirmaram que entregaram combustíveis junto à garagem municipal.

No total, a empresa afirmou que recebeu da Prefeitura o valor de R$ 112.777,40, sendo que R$ 91.777,40 é o montante questionado na presente ação porque recebido em 2004 (a diferença, R$ 21.000,00 foi paga pela Administração seguinte

referente a uma nota fiscal de R$ 14.000,00 e outra de R$ 7.000,00).

Interessante notar que no Relatório Final da Comissão Especial de Inquérito do FUNDEF, é referido que a empresa apelante teria recebido pagamento de cinco notas fiscais em relação às quais não houve entrega. Se somadas as notas fiscais indicadas no relatório fl. 272 o valor alcança o montante de R$ 35.777,74, correspondente a pouco mais de 26 mil litros de óleo diesel, conforme referido no relatório. Entretanto, ao ajuizar a ação, o Município de Itapeva considerou o valor total recebido pela empresa no ano de 2004 R$ 91.277,04 este valor considerado na r. sentença e utilizado como base para a multa civil.

Portanto, se a alegação é de não entrega relativa a cinco notas fiscais quanto a elas deve se limitar eventual condenação (embora tenha que a empresa comprovou a entrega relativa a todas as notas fiscais somadas no montante de R$ 112.777,40 inclusive os R$ 21.000,00 recebidos após 2004).

Pertinente transcrever o relatório da CEI:

31. LUCIANO DE ANDRADE ZANFORLIN

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Faturou no ano de 2004 um total de R$ 91.277,04 referente à serviços prestados para a Prefeitura. Foram recebidas 5 notas que não foram entregues na Central de Abastecimento da Prefeitura (doc. 10), a saber: dia 23.03.04, sem nf, valor de R$ 13.500,00; dia 06.04.04, nf 21505, valor de R$ 6.750,00; dia 06.04.04, nf 21949, valor R$ 7.398,00; dia 09.06.04, nf 21949, valor R$ 6.750,00; dia 26.10.04, nf 25162, valor R$ 1.379,74. Mais de 26000 litros de óleo diesel cobrados sem entregar.

A NF n.º 21357 (fl. 672) emitida em 15.03.2004, no valor de R$ 13.500,00 (não há outro pagamento neste exato valor razão pela qual concluiu-se que se refere à NF n.º 21357); consta o recebimento por Francisco Carlos de Almeida

como reconhecido por ele a fl. 1214; há ainda informação de que o transportador foi Luiz Carlos Alves Santinoni testemunha ouvida em juízo (fl. 1205).

A NF n.º 21505 foi acostada na via original a fl. 688 emitida em 22.03.2004, no valor de R$ 6.750,00; consta o recebimento por pessoa não identificada; o transportador foi Mauro Ramos Mariano testemunha ouvida em juízo (fl. 1190).

A nota fiscal de valor R$ 7.398,00 é a de n.º 21506 (e não 21949 - indicada no relatório em duplicidade) como se verifica a fl. 689 emitida em 22.03.2004; consta o recebimento por pessoa não identificada; o transportador foi Sebastião Carlos S. Castro testemunha arrolada pela empresa apelante (fl. 1159), mas manifestada desistência na sua oitiva em audiência (fl. 1192).

A NF n.º 21949 (fl. 691) emitida em 07.04.2004, no valor de R$ 6.750,00; consta o recebimento por pessoa não identificada; há ainda informação de que o transportador foi Luiz Carlos Alves Santinoni testemunha da empresa apelante,

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ouvida em audiência, como já referido.

Por fim, a NF n.º 25162 (fl. 697), no valor de R$ 1.379,74, foi recebida por pessoa não identificada e transportada por João Manoel de Lima também arrolada como testemunha (fl. 1159), mas manifestada a desistência de sua oitiva (fl. 1192). ”

Assim sendo, é de se acolher o apelo para afastar a condenação pela prática de ato de improbidade administrativa quanto ao corréu Luciano de Andrade Zanforlin.

Na sequência, há que se observar que na penalidade dos corréus Wilmar, Saturnino e João Luiz Mendes dos Santos deve ser excluído o valor de R$ 91.227,04 em relação ao ressarcimento do dano e o dobro deste valor no que toca à multa civil.

Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de préquestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Isto posto, conhece-se e dá-se provimento ao agravo retido referente à gratuidade; nega-se

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provimento ao agravo retido quanto à prova pericial, e no mérito, dá-se parcial provimento aos apelos para a redução das condenações. Sem honorários recursais.

VERA ANGRISANI

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/654112891/apelacao-apl-82836620098260270-sp-0008283-6620098260270/inteiro-teor-654112907

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