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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 22139754720188260000 SP 2213975-47.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AI_22139754720188260000_65b0f.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000945161

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2213975-47.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante INCOM -INDUSTRIAL EIRELI, são agravados SS COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL LTDA., HICKMANN COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA., BRIGHT STAR BUSINESS CORP. DO BRASIL LTDA. e PASSION COMÉRCIO DE PERFUMES E COSMÉTICOS LTDA..

ACORDAM , em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 3º Juiz que não conhece do recurso e declara. Susutentou oralmente a Dra. Pietra Quinelato.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALEXANDRE LAZZARINI (Presidente), AZUMA NISHI E FORTES BARBOSA.

São Paulo, 28 de novembro de 2018.

Alexandre Lazzarini

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 22448

Agravo de Instrumento nº 2213975-47.2018.8.26.0000

Comarca: São Paulo (2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM)

Juiz (a): Eduardo Palma Pellegrinelli

Agravante: Incom - Industrial Eireli

Agravados: Ss Comércio de Cosméticos e Produtos de Higiene Pessoal Ltda., Hickmann Comércio e Confecções Ltda., Bright Star Business Corp. do Brasil Ltda. e Passion Comércio de Perfumes e Cosméticos Ltda.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. TAMPAS UTILIZADAS EM COSMÉTICOS. DECISÃO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DO FEITO, NOS TERMOS DO ART. 313, V, A, DO NCPC, PELO PRÁZO MÁXIMO DE 1 ANO OU ATÉ QUE O INPI REALIZE O JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE NULIDADE DO REGISTRO DO DESENHO INDUSTRIAL. INSURGÊNCIA DA AUTORA. HIPÓTESE DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO E PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE ENTRE O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E A PRESENTE DEMANDA. QUESTÕES ALEGADAS PELAS PARTES QUE JÁ FORAM LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO PARA INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA EM ANTERIOR RECURSO. AGRAVO PROVIDO.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão

proferida em 13/07/2018, às fls. 644/645 dos autos da “ação cominatória c/c

indenização por perdas e danos” movida pela agravante, e mantida às fls. 673 em sede

de embargos declaratórios, que determinou a suspensão do feito, nos termos do art. 313,

§ 4º, do NCPC, pelo prazo máximo de 1 ano ou até que o INPI realize o julgamento de

mérito da ação administrativa anulatória do registro de desenho industrial nº BR 30

2017 003616-3:

“Observa-se que houve a suspensão dos efeitos do registro do desenho industrial BR 30 2017 003616-3, pertencente à autora, por força de decisão administrativa do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (fls. 555).

E, em consulta à situação do processo no endereço eletrônico do INPI na internet, foi possível verificar estar consignada a informação de que parecer técnico concluiu pela nulidade do registro, aguardando-se

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por ora a manifestação das partes acerca desse resultado.

Assim, em que pese a autora alegue que a demanda estaria fundamentada na prática de concorrência desleal e violação de seus direitos intelectuais sobre tampa, o registro de desenho industrial suspenso é também causa de pedir da demanda, pelo que está configurada a prejudicialidade externa e a necessidade de suspensão do feito (art. 313, V, alínea a do CPC).

(...)

Diante do exposto, determino a suspensão da presente ação, pelo prazo máximo de 1 ano ou até que o INPI realize o julgamento de mérito da ação administrativa anulatória do registro de desenho industrial nº BR 30 2017 003616-3”

Insurge-se a autora/agravante, sustentando a inexistência de prejudicialidade externa.

Alega, em síntese, que a demanda tem como causa de pedir a prática de crimes contra direitos de autor (propriedade industrial enquanto autora de obra de arte aplicada) e concorrência desleal, não estando fundamentada na violação de direito industrial.

Afirma, também, que, entendendo ser oportuno esclarecer que as tampas e frascos utilizados na indústria de perfumaria, em razão de seu design normalmente criativo e original (o que, independentemente de registro, lhes confere proteção como direito autoral), ainda admitem, de forma cumulativa, a proteção sob o manto da propriedade industrial, apenas noticiou que havia depositado perante o INPI o pedido de registro do desenho industrial.

Ressalta que, diante da causa de pedir apresentada, é irrelevante a data em que postulado o registro de desenho industrial, e que eventual decisão do INPI que venha a anular tal registro não abala os direitos autorais da recorrente sobre o design da tampa DORA.

Ademais, afirma que somente um processo judicial, e não mero procedimento administrativo, pode ensejar a suspensão do processo, nos termos do art. 313, V, a, do NCPC, sendo que a presente demanda ainda é anterior ao processo administrativo de nulidade do registro.

Recurso processado com parcial efeito suspensivo para autorizar o regular prosseguimento do feito na origem, obstando, somente, a prolação da sentença até o julgamento deste agravo (fls. 92).

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Prevenção gerada pelo agravo de instrumento nº 2028310-55.2018.8.26.0000 (j. em 25/04/2018 mantido o indeferimento de tutela antecipada).

Contraminutas às fls. 97/116 e 117/130, com preliminares de não conhecimento do recurso à luz do art. 1.015, do NCPC.

Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 96).

É o relatório .

I) Cumpre ressaltar, de início, que é controvertida a questão sobre a possibilidade de interpretação extensiva do art. 1.015, do NCPC, no que diz respeito ao cabimento do agravo de instrumento para hipóteses não expressamente previstas no referido dispositivo.

A questão é analisada em profundidade por William Santos Ferreira ( Comentários ao Código de Processo Civil , coord. Cassio Scarpinella Bueno, vol. 4, Ed. Saraiva, 2017, pp. 453/460, n. 1.16) que, partindo do direito comparado, compilado por Teresa Arruda Alvim, mostra que nos sistemas norte-americano, francês e alemão, admitem, embora não seja a regra, a recorribilidade de decisões como as interlocutórias, em casos de possibilidade de causar dano irreparável ou, como no caso, a inutilidade futura do recurso (no sistema brasileiro, seria a apelação).

Assim, sustenta o referido doutrinador, que trata-se de uma taxatividade fraca e que “as hipóteses literais são indicativas de cabimento de agravo de instrumento (in abstrato); as demais são de constatações de necessidade de agravo e de inutilidade de apelação, portanto dependem de reconhecimento in concreto e de pedido da parte interessada por interposição do agravo de instrumento com ônus de demonstração”.

À luz de tais circunstâncias, observa-se que, no caso concreto deve ser admitida a interposição do agravo de instrumento, não sendo razoável que a parte fosse obrigada a aguardar a suspensão do feito por até 1 ano como determinado pela decisão recorrida, com insurgência em sede de eventual recurso contra a sentença, quando já não mais existirá interesse em discutir a paralisação do processo.

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Isto é, a inadmissibilidade da insurgência implicará na inutilidade da questão impugnada, já que o diferimento da recorribilidade tornará inútil a discussão da matéria em sede de apelação ou contrarrazões, sendo irrelevante, portanto, a própria discussão acerca de preclusão (temporal, consumativa ou lógica).

II) Superada a preliminar, e respeitado o entendimento do MM. Juiz de origem, o presente recurso deve ser provido, para deferir o regular prosseguimento do feito.

Isso porque, o processo administrativo de nulidade do registro de desenho industrial, previsto nos arts. 113 e seguintes da Lei nº 9.279/96, não constitui causa prejudicial ao andamento desta demanda, à luz do disposto no art. 313, V, a, do NCPC (“depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente”).

Anota-se que tanto o deferimento do registro, como o processo administrativo de nulidade, só ocorreram após o ajuizamento da presente “ação cominatória c/c indenização por perdas e danos”, conforme já ressaltado no acórdão do AI nº 2028310-55.2018.8.26.0000.

Observa-se, nesse diapasão, que sequer existia o registro do desenho industrial no momento da propositura do feito, de modo que tal situação fática será oportunamente analisada, para fins de análise das condições da ação, bem como para o próprio reconhecimento - ou não - do direito invocado.

Além disso, é certo que o mero procedimento de cunho administrativo de nulidade do registro pelo INPI não constitui causa de suspensão do feito, nos termos do art. 313, V, NCPC.

É oportuno ressaltar, em casos semelhantes, os seguintes precedentes das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial:

“PROPRIEDADE INTELECTUAL. Ré agravada que detém registro da marca 'Automec'. Autora agravante que pretende provimento declaratório de conteúdo negativo, no sentido de que não invade a esfera jurídica daquela ao utilizar a marca 'Automechanika', cujo registro no INPI pende de apreciação. Determinação em Primeiro

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Grau de Jurisdição de suspensão do processo até seja apreciado o pleito de registro da autora. Desnecessidade. Processo administrativo que não enseja prejudicialidade à presente demanda. Incerteza que persiste até que ocorra o registro, ou o indeferimento do pedido. Recurso provido.” (Agravo de Instrumento nº 2032055-82.2014.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 29/05/2014)

“PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO JUNTO AO INPI QUE PODERIA INFLUIR NO JULGAMENTO DA PRETENSÃO INIBITÓRIA. ALEGADA REPRODUÇÃO INDEVIDA DE PATENTE. Os julgados apresentados pelo agravante nas razões recursais, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e também deste Tribunal, não têm aplicação ao presente caso, visto que reconheceram a prejudicialidade externa em virtude da existência de duas demandas judiciais. No presente caso, como visto, pretende o agravante o reconhecimento da prejudicialidade externa entre procedimento administrativo e demanda judicial. E, nesta situação específica, este Tribunal já decidiu contrariamente ao pedido. Examina-se, no presente caso, eventual semelhança entre os produtos fabricados pelas rés com aquele patenteado pela autora, o que, ainda, não foi comprovado, visto que sequer se iniciou a produção da prova pericial, como se verificou do andamento do processo. Ademais, a solução do procedimento administrativo pode não ter nenhuma repercussão na decisão da demanda. Decisão agravada mantida. Recurso não provido.” (Agravo de Instrumento nº 2052897-15.2016.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. em 11/05/2016)

E, mesmo em caso de suspensão de processo em virtude da

pendência de ação judicial anulatória de registro, também já se entendeu que não há

relação de prejudicialidade para fins de aplicação do art. 313, V, do NCPC, uma vez que

eventual declaração de nulidade do registro produzirá efeito ex tunc, retroagindo à data

dos depósitos, conforme art. 112, § 1º, da Lei nº 9.279/96:

“Embargos de declaração. Contradição. Alegação de que o acórdão é contraditório. Inexistência de conflito entre as proposições do acórdão. Suspensão do feito por conta do ajuizamento de Ação de Nulidade perante a Justiça Federal. Impossibilidade. Só o fato de ter sido proposta ação autônoma impugnando a validade dos registros não impõe a suspensão do presente feito. Contradição entre as conclusões do laudo pericial. Inocorrência. Não é possível extrair do laudo pericial que a patente concedida sob o nº BR 10 2013 000205 e o produto acusado de contrafação são exatamente iguais. Aplicação do artigo 373, inciso II do CPC. Contradição no v. acórdão

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embargado ao reconhecer que caso fosse admitida prova produzida em Ação Criminal não haveria mudança nos efeitos práticos. Inocorrência. Erro e contradição no v. acórdão ao determinar que a contrafação por equivalência teria sido identificada em razão de resultados equivalentes. Utilização de meios equivalentes que produzam resultados equivalentes também configuram violação por patente. Embargos rejeitados.” (Embargos de Declaração nº 1012354-46.2014.8.26.0003/50001, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Hamid Bdine, j. em 19/09/2018 g.n.)

“APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À PATENTE DE INVENÇÃO DA RÉ. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. Preliminares. Prejudicialidade externa. Pretensão de suspensão do processo em razão da propositura de ação perante a Justiça Federal cujo objeto é a discussão acerca da validade dos registros de desenho industrial e patentes emitidos pelo INPI. Rejeição. Registros que devem ser reputados válidos até que sobrevenha decisão em sentido contrário . Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Inocorrência. Decisão devidamente fundamentada. Inconformismo que não se confunde com falta de fundamentação. Mérito. Decisão anterior desta C. Câmara que limitou o objeto do feito tão somente à análise da existência ou não de violação da patente pertencente à ré, tendo em vista que as alegações sobre nulidade em virtude do estado da técnica serem de competência da Justiça Federal. No mais, prova pericial conclusiva. Perito que constatou infração por equivalência. Inteligência do art. 186 da Lei de Propriedade Industrial. Decisão mantida. Recurso improvido.” (Apelação nº 1002715-47.2015.8.26.0624, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Hamid Bdine, j. em 05/09/2018 g.n.)

“PROPRIEDADE INDUSTRIAL Desenho industrial Ação cominatória, c.c. indenizatória por danos materiais e morais

Discussões acerca da validade de registro de marca, patente ou desenho industrial, que devem ser travadas em processo administrativo de nulidade ou, ainda, em ação autônoma, proposta perante a Justiça Federal, com a necessária participação do INPI, sem o quê os registros emitidos por tal autarquia federal devem ser reputados válidos e produtores de todos os efeitos de direito, não se afigurando possível, pois, sua declaração de nulidade ou ineficácia, 'incidenter tantum', pela Justiça Estadual Precedentes do STJ Impossibilidade de acolhimento da pretensão recursal com base em nenhuma das alegações tecidas pela apelante acerca da pretensa nulidade do registro do desenho industrial objeto da lide

Desnecessidade de suspender-se o processo e de aguardar-se o desfecho da ação anulatória, com base em suposta questão prejudicial externa, qual seja, o exame da validade do registro do desenho industrial Declaração de nulidade que produz efeitos 'ex tunc', retroagindo à data do depósito do pedido de registro,

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nos termos do artigo 112, § 1º, da Lei de Propriedade Industrial Prática de atos de violação de direito de propriedade industrial e de concorrência desleal, por parte da apelante, comprovada com os elementos existentes nos autos Configuração de danos materiais e morais 'in re ipsa' Confirmação da sentença recorrida Recurso improvido.” (Apelação nº 1010011-76.2014.8.26.0068, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Caio Marcelo Mendes de Oliveira, j. em 14/08/2017 g.n.)

Destaca-se, ademais, que as circunstâncias alegadas pelas partes

já foram levadas em consideração no agravo de instrumento nº

2028310-55.2018.8.26.0000 (j. em 25/04/2018), no qual foi indeferido o pedido de

tutela antecipada formulado pela autora, ora agravante, o que reforça a inexistência de

prejuízo ao regular processamento do feito, ainda que pendente o processo

administrativo de nulidade do registro:

“Apesar das semelhanças nas tampas desenvolvidas pela recorrente e aquelas comercializadas pelas rés, em sede de cognição sumária não há elementos suficientes a ensejar o reconhecimento do perigo de dano ou ao resultado útil do processo, nem a evidência do direito reclamado pela autora.

Conforme se observa dos autos, a utilização do referido modelo de tampa pelas rés não constitui fato recente, mas algo que acontece desde 2014/2015, quando a agravante fornecia os produtos à coagravada “Bright”, sendo que, após o término das relações negociais entre as partes, a corré passou a fornecer as tampas para as demais requeridas.

Portanto, não se trata de situação nova, sendo que a presente demanda foi ajuizada em 19/12/2017, véspera do recesso forense, às 17:17hs, o que afasta a urgência alegada.

Além disso, como bem ponderou o MM. Juiz de origem, a autora/agravante somente depositou o pedido de registro de desenho industrial em 18/08/2017 (fls. 209/211), o qual foi deferido em 14/02/2018, após a prolação da decisão agravada.

Ademais, não se pode desconsiderar a notícia de que foram suspensos os efeitos da concessão do registro (BR 30 2017 003616 3), nos termos do art. 113, § 2º, da Lei nº 9.279/96, tendo em vista a instauração de processo administrativo de nulidade.

Diante de tais circunstâncias, e à luz do que já foi ponderado pelo juiz a quo nas decisões agravadas, é melhor que se aguarde a oportunidade de contraditório para colheita de mais elementos de convicção.” (Agravo de Instrumento nº 2028310-55.2018.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. em 25/04/2018)

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Oportuno transcrever, também, as relevantes considerações

feitas pelo 3º Juiz, o Des. Fortes Barbosa, em sua declaração de voto concordante:

“A parte autora (recorrente) está invocando a prática de concorrência desleal e a violação de concepção artística, que remeteria ao direito de autor, mesmo tendo sido promovido mais recentemente o registro de desenho industrial.

A matéria foi tratada quando do julgamento da Apelação 0002100-75.2012.8.26.0011, de minha relatoria, somando-se, além da ausência

da urgência, tal como o frisado pelo digno Desembargador Relator, também, ao meu ver, a ausência de plausibilidade.

Antônio Chaves já mencionava, em obra muitíssimo conhecida (Direito de Autor Princípios Fundamentais, Forense, Rio de janeiro, 1987, pp.280-5), as dificuldades de delimitação da proteção do 'design', dadas as divergências entre as diferentes legislações, e a presença de uma forte corrente no sentido de assimilar o tratamento dos desenhos e modelos industriais ao das produções artísticas, indicando que o meio de reprodução, a destinação da obra, o caráter principal ou acessório do desenho e a natureza puramente artística têm servido de critério para a aplicação das normas componentes de um ou outro microssistema jurídico.

A Lei 9.610/98, por outro lado, não esposou o entendimento proposto pela recorrente e estabeleceu, de maneira expressa, não ser protegido, pelo direito de autor, 'o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras' (artigo 8º, inciso VII), o que contraria, totalmente, a argumentação proposta pelo apelante.

Na atualidade e considerado em especial o âmbito do 'design', não é viável cogitar de uma sobreposição entre a proteção fornecida pelo direito de autor e aquela própria à propriedade industrial. Se um objeto ostenta 'aproveitamento industrial' não incidirá a disciplina própria ao

direito de autor. Nosso legislador utiliza a destinação como critério distintivo e não permite uma sobreposição.

O desenho das tampas de frascos só seria protegido pelo direito de autor, na qualidade de uma 'obra de arte aplicada', separadamente, quando não fosse destinado à fabricação em série, mas exprimisse senso estético diferenciado e único, como foi exemplificado no julgamento anterior referido, com o caso da famosa 'Hands Chair' concebida por Salvador Dali.

O artigo 98 da Lei 9.279 remete a esta hipótese e exclui a possibilidade de registro como propriedade industrial para 'qualquer obra de caráter puramente artístico'.

Nesse sentido, soma-se a noticiada suspensão da eficácia do registro de desenho industrial realizado, tudo levando à falta de identificação da probabilidade efetiva do deferimento final do pleito formulado pela parte autora (recorrente).”

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vislumbra prejuízo ao regular processamento do feito na origem, impondo-se a reforma

da r. decisão agravada.

Isso posto, dá-se provimento ao agravo de instrumento.

ALEXANDRE LAZZARINI

Relator

(assinatura eletrônica)

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Agravo de Instrumento nº 2213975-47.2018.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Agravante: Incom - Industrial Eireli

Agravados: Ss Comércio de Cosméticos e Produtos de Higiene Pessoal Ltda., Hickmann Comércio e Confecções Ltda., Bright Star Business Corp. do Brasil Ltda. e Passion Comércio de Perfumes e Cosméticos Ltda.

Voto 14.531

Declaração de Voto Vencido

Discordei da solução esposada para o presente recurso no voto do digno Desembargador Relator, conforme o abaixo exposto.

As decisões interlocutórias não são, por regra geral, no sistema do novo CPC, recorríveis, tendo sido listadas num rol taxativo e fechado, nos incisos e no parágrafo único de seu artigo 1.015, as hipóteses tidas como excepcionais e que, por isso, viabilizam a interposição de agravo de instrumento (Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo Curso de Direito Processual Civil, 9ª ed, Saraiva, São Paulo, 2016, Vol. 3º, pp.305-8; Leonardo Greco, Instituições de Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 2015, Vol. III, p.156).

A decisão atacada, concretamente, estabeleceu, com fulcro no artigo 313, inciso V, alínea a do CPC de 2015, a suspensão do processo, reconhecida a presença de prejudicialidade externa, não ostentando enquadramento em qualquer dos incisos e no parágrafo único do referido artigo 1.015, de maneira que seu conhecimento resta inviabilizado.

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Aplica-se o artigo 1.009 do mesmo CPC de 2015, de maneira que a questão suscitada não se submete à preclusão e pode ser suscitada, especificamente, no âmbito de futura apelação, mas, por enquanto, não tendo sido proferida sentença e não se cogitando de apelação, cujo escopo foi ampliado na sistemática atual, não é cabível o conhecimento deste agravo de instrumento.

Pelo meu voto, portanto, não se conhece do presente agravo.

Fortes Barbosa

Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 10 Acórdãos ALEXANDRE ALVES LAZZARINI A637BE6

Eletrônicos

11 12 Declarações de MARCELO FORTES BARBOSA FILHO A672AED

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2213975-47.2018.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.